<<
>>

1.4.4. Неформальные правила профессиональных /сообществ как источник формальных правил

В юриспруденции издавна ведется дискуссия об источниках права. В течение длительного времени продолжает существовать точка зрения, которая рассматривает социальные нормы, возник­шие в процессе длительной культурной эволюции, в качестве над­лежащих, сбалансированных решений социальных проблем, ко­торые обладают преимуществами по сравнению с правовыми нор­мами, сконструированными законодателем и используемыми как инструмент планирования.
Этот подход можно обнаружить еще в исторической школе Фридриха фон Савиньи и в его спорах с Тибо в начале ХХ века. Савиньи утверждал, что источниками права яв­ляется не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания — обычай, или наука, которая заменяет обы­чай там, где он не поддается непосредственному наблюдению и где его выявление требует специальных технических приемов.

Этот подход характерен и для некоторых современных иссле­дователей в области экономики права. Так, Кутер, один из авто­ров известного учебника по экономике права, предложил подход, который в литературе получил название «структуралистского». В соответствии с этим подходом, задача судов заключается в том, чтобы преобразовать социальные обычаи в правовые нормы, если структура игры, которая породила неформальное правило, приво­дит к эффективности. При этом под эффективностью понимается максимальное благосостояние той группы, в которой действует это правило. Суды, по мнению Кутера, должны искать эффектив­ные решения, которые возникли в процессе социального взаимо­действия людей в рамках определенных структур, поддерживаю­щих сотрудничество между ними [Cooter, 1996].

Существует два различных способа, с помощью которых со­циальные нормы могут стать нормами правовыми: во-первых, через обычное право, и, во-вторых, через прецедентное право. Обычное право можно определить как правило, которое хотя и не является кодифицированным, однако в основном соблюдается членами определенного сообщества и которое считается юриди­чески обязательным.

«Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом» [Мейер, 2003]. Социальная норма может стать обычным правом, если она укоренилась в данном сообществе и ее под­держивает общая убежденность в том, что все члены сообщества должны ее соблюдать. Обычное право признается в качестве одно­го из источников права в системе континентального права [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, с. 93—95]. Однако обычное право тесно связано с прецедентным правом, потому что неписаные правила обычно обнаруживаются с помощью судебного решения, и во­прос о существовании обычая делового оборота решается судами. Теоретически обычаи делового оборота существуют без формаль­ного признания судами, но на практике существующие социаль­ные нормы определяются как обычаи делового оборота только в процессе судебного разбирательства.

Социальные нормы, спонтанно возникшие в определен­ном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в Торговую палату, а та, в свою очередь, может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые от­ношения. Однако выявления судом существования обычая недо­статочно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области.

Объясним, что это означает, с помощью следующего приме­ра [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293—294]. В Германии уже давно ведутся споры о правовой природе принципов надлежащего бухгалтерско­го учета, очень хорошо иллюстрирующие меняющиеся взаимоот­ношения между социальными и правовыми нормами в процессе развития права.

В самом начале этих споров принципы надлежащего бухгал­терского учета, как правило, рассматривались как обычная прак­тика в среде купцов. Впервые упоминание о «принципах надлежа­щего бухгалтерского учета», которые рассматривались как факти­ческие обычаи купцов встречается в Коммерческом Кодексе 1897 года. Идея заключалась в том, что нормы поведения в деловой жизни возникают самопроизвольно.

В то время было широко рас­пространено мнение, что экономика спонтанно породит надле­жащий порядок и нормы поведения, а государственное законода­тельство должно при этом воздерживаться от вмешательства.

Однако эта модель создания правил не была реализована на практике. Суды не ограничивались выявлением и признанием обычаев бухгалтерского учета, существовавших в деловом сооб­ществе, а осуществляли нормативный контроль и корректировку социальных норм. Практика бухгалтерского учета реально суще­ствовавших купцов не была так же значима, как практика «ува­жаемого, честного и идеального купца», модель которого исполь­зовалась для оценки методов бухгалтерского учета. Понятие «ува­жаемый и честный купец» — это представление судьи о том, как должен вести себя купец, хотя реально действующие купцы мог­ли и не вести себя подобным образом. Развитие правовых норм, таким образом, смещается на нормативный уровень. Обычаи и практики бухгалтерского учета, принятые в профессиональном сообществе, не становятся правовой нормой, если они не прош­ли через «фильтр судебного контроля». Судья должен рассмотреть последствия возможного правила и сравнить его с правовыми це­лями бухгалтерского учета. В большинстве случаев судебное ре­шение, которое создает правовую норму, сочетает в себе различ­ные элементы: заключение о правовых принципах надлежащего бухгалтерского учета, прецеденты, показания экспертов и ссылки на литературу.

Почему суды в данном случае не придерживаются «структура­листского подхода», в соответствии с которым достаточно выявить социальную норму и показать, что она эффективна в рамках того сообщества, в котором она возникла, и тогда эту социальную нор­му можно было бы закрепить в качестве нормы права? Основная причина того, что реально существующая практика бухгалтерского учета не может быть просто принята в качестве правовой нормы, заключается в том, что она может оказывать неблагоприятное воз­действие на тех лиц, которые не входят в данное профессиональное сообщество и не участвуют в ее создании. Практика бухгалтерского учета в профессиональном сообществе не отражает компромисса между инсайдерами, т.е. лицами, входящими в данное профессио­нальное сообщество, и аутсайдерами — лицами за его пределами.

Чтобы показать возможное неблагоприятное воздействие норм профессионального сообщества на тех лиц, которые не яв­ляются частью этого сообщества, воспользуемся еще одним при­мером из истории Германии [Ott, Schaeffer, 1993, p. 297]. Картели, возникшие в Германии в период, предшествовавший Первой мировой войне, — это негативный пример принятия судебной системой самопроизвольно возникшего порядка. В этот пери­од Германия стала «классической страной картелей». В 1895 году в Германии насчитывалось 385 картелей, охватывавших 12 тыс. компаний. Германский правовой порядок относился к ним терпи­мо и даже санкционировал их создание. В некоторых случаях еще до 1933 года, картели поддерживались силой закона. В 1897 году было принято знаменитое решение Имперского Верховного суда о том, что создание картеля не противоречит закону, которое аргу­ментировалось тем, что картели позволяют избежать социальной катастрофы, возможной в результате перепроизводства. Это ре­шение стимулировало экспансию картелей но позже подвергалось серьезной критике. В настоящее время принятие самопроизволь­ного порядка, который возникает в рамках картеля, в Германии считается фундаментальной ошибкой германского гражданского права, которое не смогло правильно оценить неблагоприятные последствия сотрудничества компаний в рамках картеля.

Основные понятия главы

Институт

Механизм принуждения к соблюдению правил

Организация

Неформальные институты

Формальные институты

<< | >>
Источник: Одинцова М.И.. Институциональная экономика. М.: ГУ-ВШЭ, — 386 с.. 2007

Еще по теме 1.4.4. Неформальные правила профессиональных /сообществ как источник формальных правил:

  1. 1.4. Взаимоотношения между формальными и неформальными правилами 1.4.1. Основные типы взаимоотношений между формальными и неформальными правилами
  2. Формальные и неформальные организации.Бюрократия как социальное явление
  3. Условия эффективности неформальных правил
  4. Формальные и неформальные группы
  5. Формальная и неформальная организации
  6. Формальный и неформальный социальный контроль
  7. Формальные и неформальные институты
  8. Формальные — неформальные отношения
  9. Агенты формального и неформального контроля
  10. 8.2. Формальная и неформальная структуры социальной организации