<<
>>

§ 2. Сравнительная характеристика нормативных актов о франчайзинге

В современном мире есть несколько географических регионов, в ко торых существует отдельное законодательство, принятое специально для регулирования франчайзинга В каждом из регионов оно отлича ется историей происхождения, источниковой базой законодательной и правоприменительной деятельности и другими особенностями В настоящей работе рассматриваются только три основных образца такого законодательства американское (США), европейское (стран ЕЭС) и российское

Первый регион мира — Соединенные Штаты Америки и Канада — крупнейший по массе материальных и человеческих ресурсов, вовлеченных в отношения франчайзинга Хотя современный фран чайзинг в его простейших формах зародился в США более столетия назад, в стране нет всеобщей единообразной законодательной сис темы регулирования отношений франчайзинга Существующее законодательное регулирование имеет фрагментарный характер, ог раничено отраслевыми или территориальными рамками На феде ральном уровне, например, действуют два отраслевых закона о фран чайзинге Первый — закон 1956 г об автомобильном дилерском фран чайзинге (Automobile Dealer Franchise Act of 1956) имеет также второе наименование - Fedeial Automobile Dealer Day — in — Court Act Закон регулирует отношения автомобильных корпораций и дилеров — розничных торговцев автомобилями

Второй отраслевой федеральный франшизный законодательный акт - закон 1978 г (с поправками 1994 г) о нефтесбытовои рыночной практике (Petroleum Marketing Practices Act of 1978) - более объемен и сложен по структуре, чем упомянутый первый федеральный закон Он регулирует производственно-коммерческую деятельность мощ нейшей сферы американского франшизного транспортною сервиса - сотен тысяч автоколонок и заправочных станций, снабжаемых круп-нейшими нефтяными корпорациями — франчайзерами («Экссон», «Шелл», «Мобил», «Тексако» и др )27 Оба федеральных закона были призваны уравновесить возможности франчаизи с возможностями франчайзера на двух критических, с точки зрения американского за-конодателя, этапах их отношений в преддоговорный период, когда франчайзер сообщает потенциальному франчаизи информацию о своем франшизном бизнесе и его состоянии, и при досрочном пре-кращении франчайзером франшизного соглашения

Оба упомянутых федеральных закона обладают такой особенно стью, что, во-первых, устанавливают между сторонами франшизные отношения простейшего дилерского, торгового или сервисного типа и, во-вторых, служат законодательной моделью для штатов США в указанных сферах франшизных отношений

На федеральном уровне время от времени предпринимаются по пытки создать единообразную законодательную базу для франчайзин га в США Так, в Конгрессе США уже много лет лежат без движения несколько очень значительных законопроектов о франчайзинге Сре ди них, например, проекты федеральных законов о распределитель ном франчайзинге (1967 г), о справедливых франшизных отношениях (1969 г), о справедливой франшизной практике (1992 г) и ряд других Многочисленное и разнородное по форме законодательство о франчайзинге принято не менее чем в половине штатов Но реально в соответствии с франшизным законодательством в США заключается примерно только треть франшизных соглашений Так происходит не только потому, что в другой половине штатов франшизного законода тельства нет вообще, но и по той причине, что часть законодательства, относящегося к франчайзингу, регулирует не собственно франшиз ные, а «дофраншизные» (преддоговорные) отношения будущих сто рон В определенной мере сужает законодательную базу и несоответст вие норм франшизного законодательства в разных штатах Их законо дательные акты не имеют в качестве основной цели дать юридическое определение франчайзинга как такового, как особой формы договор ных предпринимательских отношений с четким формулированием предмета и требований к форме договора, его юридических признаков, прав и обязанностей сторон, их обязательств и ответственности, обя зательных условий договора и других вопросов Кодифицированное законодательство стран континентальной правовой семьи в этом от ношении заметно отличается Оно четко формулирует разные виды гражданских договоров, их предмет и обязательные условия Такого подхода придерживается и глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения сторон по договору франчайзинга

Главная цель франшизного законодательства штатов США, как и обоих упомянутых федеральных законов, заключается, прежде всего, в том, чтобы ответить на наиболее настоятельные запросы судебной прак тики, дать в руки американских судов средства разрешения тех вопросов франшизных отношений, которые оказались наиболее конфликтными и уязвимыми с точки зрения интересов сторон франчайзинга, в частности, особо уязвимыми для франчайзи Подобными слабо гарантированными, «критическими» узлами франшизных отношений считаются, во-первых, момент преддоговорной передачи потенциальным франчайзером необ-ходимой информации потенциальному франчайзи накануне заключе-ния ими франшизного соглашения и, во-вторых, основания и последст вия досрочного расторжения франчайзером франшизного соглашения или невозобновления им соглашения по истечении срока его действия Есть и некоторые другие, недостаточно обеспеченные законодательны ми или судебными гарантиями аспекты франшизных отношений, но они не рассматриваются как фатальные для одной из сторон

Именно на этих двух упомянутых наиболее «болевых точках» франшизных отношений концентрирует свое внимание американ ское законодательство о франчайзинге Как следствие, основным со держанием или предметом закона становится группа норм, гаранти рующих сообщение франчайзером франчайзи предельно полной и достоверной информации о качестве франшизного опыта франчайзе ра, подлинности его рыночной репутации, надежности средств инди видуализации, а также норм, формулирующих критерии добросовест ного использования правовых оснований, позволяющих франчайзеру досрочно расторгнуть франшизное соглашение без юридических пос ледствий для себя или отказаться от возобновления соглашения по истечении срока его действия, либо ограничивать свободу франчайзи на продажу франшизы (пакета франшизных прав), когда франчайзи считает такую продажу необходимой

Подобная законодательная практика приводит к тому, что само опре деление франчайзинга как вида предпринимательского договора, а так же других его ключевых понятий (франчайзера, франчайзи, франшизы и т п ) играет в законе как бы вспомогательную (несамостоятельную) роль и нередко не соответствует аналогичным понятиям других законода тельных актов о франчайзинге Другая характерная черта законода тельства о франчайзинге, как и всего американского законодательст ва в целом, лишний раз подтверждающая судебное, прецедентное происхождение общего права, — это огромный удельный вес в законах о франчайзинге норм процессуального права

Но еще важнее другое некоторые необходимые условия франшиз ного соглашения вообще не получают отражения в таких законода тельных актах Это, например, вопросы внедоговорной ответственно сти сторон, разграничения ответственности между ними по законным искам конечных потребителей продукции и услуг и ряд других Отве ты на эти вопросы суды должны искать в общем договорном праве и в судебных прецедентах

Не затрагивая пока по существу регулирование франчайзинга по законодательству США, назовем несколько наиболее типичных раз новидностей законодательных актов, которые, как считает правовая теория США, затрагивают любого, кто занимается франчайзингом Это прежде всего статуты двух типов 1) о регистрации и/или раскры тии франшизной информации и 2) о собственно франшизных отно шениях Помимо них, в регулировании отношений франчайзинга задействованы законы о предложении благоприятных деловых воз можностей (business opportunities acts), о дилерских отношениях, рас пределении товаров и услуг, о торговых представителях28 Все они, как и другие нормы общего торгового законодательства, могут в той или иной степени распространяться на франчайзинг

Первый из перечисленных видов законодательных актов в штатах собственно франшизных отношений не регулирует, хотя без исполь зования этих актов такие отношения не могут возникнуть Это — за коны об обязательном преддоговорном («дофраншизном») раскры тии и/или регистрации информации (pre-sale disclosure and (or) regis tration acts), которую франчайзер должен предоставить франчайзи Такие законы приняты в 18 штатах, из них четыре (Арканзас, Флори да, Миссисипи и Орегон) — требуют только преддоговорного сообще ния информации без ее регистрации Таким подходом упомянутая четверка копирует федеральные нормы о раскрытии информации, особенностью которых является то, что они излагаются не в феде-ральном законе, а в Постановлении (№ 436 от 1978 г) Федеральной торговой комиссии США (ФТК) — авторитетного и полномочного федерального административного органа, регулирующего и контро-лирующего межштатную торговлю в США.

Другая группа законов штатов также имеет целью упорядочить, контролировать и гарантировать франчайзи исчерпывающий и досто верный характер информации, для чего от лица, предоставляющего такую информацию, требуется ее предварительная регистрация по специальной унифицированной форме.

Но в отличие от 18 упомяну-тых законов, законодательные акты этой второй группы распростра-няются не только на франчайзинг, но и на все иные виды т.н.
дистри-бутивных (распределительных) договоров, в соответствии с которыми одна сторона предлагает другой стороне сотрудничать с ней в качест-ве посредника с целью доведения до конечного потребителя продук-ции или услуг, производимых продавцом.
Такого рода договоры с по средником (франчайзи, дилером, розничным торговцем, торговым агентом или иным дистрибьютором) чрезвычайно широко распро-странены в США (как и в других странах с развитым рынком) и регу-лируются упомянутыми законами о предложении благоприятных де-ловых возможностей (business opportunities acts) . Подобные законы приняты в половине штатов США, в том числе в некоторых из тех, в которых действуют франшизные законы типа pre-sale disclosure acts.

Еще одна разновидность франшизного законодательства штатов представлена т.н. специальными законами об отношениях в промыш ленности (special industry laws). Это — фрагменты консолидированного торгово-промышленного законодательства штатов, посвященные от дельным сторонам франшизных отношений в наиболее традиционных для США сферах франчайзинга — автомобильной и бензозаправочной. Прототипом подобных специальных законов служат два упоминав шихся федеральных акта, причем в штатах на их основе иногда прини маются законодательные нормы более широкого отраслевого спектра. Так, в штате Техас отдельными специальными законоположениями регулируются автомобильный франчайзинг, франчайзинг сельхозтех ники и оборудования, автозаправочный франчайзинг, дилерская про дажа малотоннажных судов. В Нью-Джерси к перечисленным законо-дательным положениям добавляются нормы, регулирующие вопросы франшизного производства алкогольных напитков. Подобное специ-альное законодательство об отношениях в промышленности принято и в ряде других штатов. Отдельные стороны франшизных отношений

регулируются также многочисленными законами о борьбе против об манов, мошенничества и нечестной торговой практики

Наконец, особую группу актов франшизного законодательства в США образуют законы, содержащие положения о «справедливых» или «добросовестных» обязательствах сторон франшизного соглаше ния Впервые элементы «справедливого» франчайзинга были сформу лированы в федеральных законах об автомобильном дилерском фран чайзинге и о нефтесбытовой рыночной практике Как говорилось, они касались ограничений права франчайзера досрочно прекращать франшизные соглашения и права не возобновлять соглашения с ис текшим сроком действия

Первым принял такой закон штат Делавэр Позже в других штатах бы ли приняты законы «О франшизных инвестициях» (Гавайи), «О защите франшизных инвестиций» (Вашингтон), «О франшизной практике» (Нью-Джерси и Айова), «О справедливых дилерских отношениях» (Вис консин) На рубеже 1990-х годов подобные законодательные акты дейст вовали уже в 17 штатах США В самые последние годы были подготовле ны законы «О франшизных отношениях» (Массачусетс), «О справедли вой франшизной практике» (Нью-Йорк) Ныне уже более 20 штатов при няли законодательные акты о справедливых франшизных отношениях

Разумеется, положения о «справедливости» и «добросовестности» возникли в этих законах не сами по себе и не впервые Принципы «че стных и добросовестных деловых отношений» заложены в Единооб разном торговом кодексе (ЕТК) США, и в законодательство о фран чайзинге они проникли в самом разном виде от провозглашения их в качестве своего рода презумпции, которой должны придерживаться стороны франшизного соглашения во всей совокупности своих взаи моотношений, до их конкретного приложения к каждому из основных условий соглашения (например, включению в закон исчерпывающего перечня обстоятельств, при наличии которых франчайзер вправе дос рочно расторгнуть соглашение или отказать франчайзи в его возобно влении, ограничении требований к срокам действия франшизного со-глашения, запрещений ряда действий, которые не являются необходи-мыми для исполнения условий соглашения, введения минимальных сроков предварительного уведомления одной из сторон другой сторо-ны о намерении досрочно прекратить соглашение или отказаться от его возобновления, вменения в обязанности франчайзеров выкупить У франчайзи то или иное оборудование по истечении срока действия франшизы либо возместить часть стоимости франшизы и др )

Существует определенная тенденция к расширению законодатель но установленных условий франшизного соглашения, к которым

применяются принципы «справедливости» и «добросовестности».

Од ним из наиболее показательных актов такого рода и, как утверждается в специальной литературе, «самым полным в США по охвату франшизных отношений», хотя и весьма «противоречивым» и «проблемным», стал за кон 1992 г «О франшизной практике», принятый в штате Айова . В мно гочисленных судебных делах, связанных с толкованием новых положе ний этого закона, ставился даже вопрос о его конституционности.

Законодательными актами перечисленных видов так или иначе «перекрываются» франшизные отношения практически во всех 50 штатах США. Следует вместе с тем учитывать три особенности это го законодательства: во-первых, оно регулирует не весь комплекс таких отношений (и даже не охватывает основные из них), причем со-отношение урегулированных и неурегулированных отношений в раз-ных штатах не отличается симметричностью; во-вторых, на франшиз-ные отношения часто распространяются положения других законов штатов, не имеющих специального франчайзингового назначения; в-третьих, часть франшизных законов штатов, в отличие от двух упо-минавшихся федеральных законов, предусматривает условия фран-шизных соглашений типа бизнес-формат франчайзинга.

Говоря об общей роли законодательной (статутной) составляющей в правовом регулировании франчайзинга в США, некоторые амери-канские исследователи утверждают, что законодательство (как феде-ральное, так и в штатах) все же оказывает минимальное воздействие на такое регулирование. Ядром «правовой структуры» франчайзинга, по их мнению, по-прежнему остается договор (соглашение), причем даже в тех его положениях, которые в наибольшей степени регулиру-ются и контролируются законом . Иными словами, условия фран-шизного соглашения в основном определяются волей сторон, исходя из общих положений договорного права.

Второйрегион мира, в котором действует отдельное, специальное зак нодательство о франчайзинге, — Западная Европа, точнее, группа евро пейских государств, образующих Европейское экономическое сообщест во (ЕЭС), ныне именуемое также Европейским союзом (ЕС).

В него вхо дят 15 наиболее экономически развитых стран Западной Европы, в том числе крупнейшие из них — ФРГ, Великобритания, Франция, Италия .

Своеобразие законодательного регулирования франчайзинга в ЕЭС состоит в том, что оно осуществляется не национальным законо дательством каждой из стран ЕЭС, которого ни в одной из них попро сту не существует, а единым для ЕЭС «наднациональным» законода тельным актом о франчайзинге — Регламентом № 4087/88 Европей ской комиссии (ЕК) ЕЭС от 30 11 88 г До этой даты в Европе вооб ще не существовало никаких отдельных, специальных правовых актов о франчайзинге, если не считать Решения суда ЕЭС 1986 г по одному из дел о франчайзинге, послужившего концептуальной основой Рег ламента № 4087/88 Собственных, национальных законодательных актов о франчайзинге не существует поныне также нив одном из про чих государств Западной Европы

Чтобы уяснить особенности законодательства ЕЭС о франчайзин ге, необходимо хотя бы очень кратко коснуться юридической приро ды как самого Регламента № 4087/88, так и принявшего его органа — Комиссии ЕЭС (Европейской комиссии) Регламент № 4087/88 не яв ляется законом в традиционном понимании этого слова, как не явля ется законодательным органом сама Комиссия ЕЭС Европейская ко миссия — исполнительный орган ЕЭС, принимающий свои решения во исполнение директив (постановлений) органа политического ру ководства ЕЭС в лице Совета ЕЭС В разных сферах ее деятельности полномочия Еврокомиссии неодинаковы Но в одной из главных сфер — контроле за соблюдением участниками ЕЭС положений Рим ского договора 1957 г о свободе конкуренции - Еврокомиссия упол номочена Советом ЕЭС принимать обязывающие решения для участ ников общего рынка Регламенты и решения Комиссии ЕС (КЕС)? направленные на предотвращение, выявление и устранение наруше-ний в этой области, имеют, скорее, административный характер Ко-миссия ЕС не обладает судебной юрисдикцией в отношении выяв-ленных нарушителей антимонопольного законодательства, но может налагать на них существенные штрафы Такой юрисдикцией наделен упомянутый Суд ЕС

Решения Европейской комиссии, принимаемые в отношении фран шизных соглашений, обязательны для государственной администрации, судов и субъектов франчайзинга всех стран ЕЭС Но они распростра няются не на все франшизные соглашения, а только на действующие в рамках общего рынка ЕЭС, иными словами, на соглашения, сторо ны которых зарегистрированы или действуют в разных странах ЕЭС Соглашение между франчайзером и франчайзи, действующими внут ри одной страны, не подпадает под действие Регламента № 4087/88. Если соглашение заключено между сторонами, одна из которых нахо дится в какой-либо из стран ЕЭС, а другая - за пределами ЕЭС, то та кое соглашение в зависимости от условий соглашения тоже может подпадать под действие Регламента № 4087/88 С учетом этих огово-рок Регламент по сути является актом прямого действия в странах ЕЭС Вместе с тем он остается первым международно-правовым зако-нодательным документом о франчайзинге вообще.

Реальная роль Регламента № 4087/88 постоянно возрастает. Введе ние в ЕЭС полной свободы перемещения товаров (в тч. промышлен ной и интеллектуальной собственности), услуг, рабочей силы и капи талов объективно усиливает роль «коммунитарного права» наднацио-нальных правовых норм ЕЭС. Как следствие, Регламент №4087/88, не имеющий под собой альтернативных национальных законодательных актов о франчайзинге в странах-членах ЕЭС, будет неизбежно рас-пространять свои положения и на «внутренний» франчайзинг стран- членов ЕЭС. Это тем более очевидно, что суды стран-членов ЕЭС при вынесении решений по делам о франчайзинге обязаны придержи-ваться основополагающего постановления Суда ЕС 1986 г, которое, как отмечалось, легло в основу норм Регламента № 4087/88.

Принятие Регламента № 4087/88 Европейской комиссией вовсе не имело в виду урегулирование прежде всего франшизных отношений как таковых и установление законодательных основ франшизного сог лашения в системе гражданско-договорного права, как это предусмот рено, например, главой 54 Гражданского кодекса РФ» И даже франчай- зинговое законодательство США глубже затрагивает договорную осно ву франшизных отношений, хотя и оно, как отмечалось, имеет сравни тельно ограниченную цель: «расшить» наиболее узкие, уязвимые места американского франчайзинга. Тем не менее Регламент № 4087/88, на наш взгляд, объективно играет более заметную роль в развитии фран чайзинга, чем аналогичное законодательство США, где более давнюю и, главное, самостоятельную роль в регулировании франчайзинга вы полняет судебная практика. Чтобы оценить значение Регламента ЕЭС для развития франчайзинга в Европе, необходимо сделать еще одно от-ступление, связанное с особой ролью КЕС в осуществлении контроля над соблюдением правил конкуренции на общем рынке ЕЭС.

Антимонопольная статья 81(1) Римского договора о создании ЕЭС33 запрещает как несовместимые с правилами общего рынка ЕЭС любые договоры и соглашения между предприятиями либо решения, принимаемые объединениями предприятий, равно как и согласован-ные практические действия, которые могут воздействовать на торгов-лю между государствами-членами ЕЭС таким образом, что имеют своим результатом предотвращение, ограничение или создание помех свободе конкуренции внутри общего рынка ЕЭС.

Такими ограничениями, помехами или полным предотвращением конкуренции статья 81 (1) Римского договора считает действия любых договаривающихся сторон, которые в открытой или скрытой форме преследуют: прямую или косвенную фиксацию (предварительное со гласование) закупочных или сбытовых цен; ограничение или конт роль производства, рынка или источников поставок товаров и услуг; применение неодинаковых условий к однотипным (эквивалентным) сделкам с третьими сторонами, что создает для последних неблаго приятную ситуацию; обусловливание заключения договоров приня тием другой стороной дополнительных обязательств, которые в силу их природы не вытекают из предмета договора.

Любые соглашения, решения или практика, имеющие своим ре зультатом перечисленные действия, автоматически считаются ни чтожными.

Франчайзинг, как и другие виды исключительных (эксклюзивных) договоров, допускающих согласованные ограничения свободы ры ночных действий сторон, равно как и определенные антиконкурент ные действия в отношении третьих лиц, в принципе подпадает под за претительные положения статьи 81(1).

Вместе с тем в статье 81 еще в одном пункте (3) говорится, что из этих запретительных положений могут допускаться исключения (изъя тия). Чтобы подпасть под эти изъятия и считаться законными, согла шения (или категории соглашений) между предприятиями, решения (или категории решений), принимаемые объединениями предприятий, а также согласованные практические действия (или категории таких согласованных действий) должны отвечать ряду условий; во-первых, вносить вклад в улучшение производства или распределение товаров

ь В результате изменений и дополнений, внесенных в текст Римского договора по Амстердамскому договору от 01.05 1999 г, нумерация статей Римского договора была изменена. Как следствие, антимонопольные статьи Римского договора (85 и 86) получили новые номера — 81 и 82. В дальнейшем изложении мы будем пользоваться новой нумерацией этих статей.

либо в ускорение технического или экономического прогресса, обеспе чивая в то же время потребителям справедливую долю конечных выгод, и во-вторых, не налагать на предприятия таких согласованных ограни чений, которые не обязательны для достижения указанных целей, а так же не предоставлять предприятиям возможности для устранения конку-ренции в отношении существенной части соответствующей продукции.

По самой своей природе франчайзинг лучше, чем другие виды экс клюзивных предпринимательских договоров, соответствует требовани ям п. 3 ст. 81. Лицензии на изобретения, а также на ноу-хау, предостав ляемые франчайзером, позволяют приобщить к техническому прогрес су и наиболее передовым и современным маркетинговым технологиям массу мелких и мельчайших предпринимателей, которые сами по себе, без льготного комплексного франчайзинга, никогда не смогли бы войти в мир эффективного бизнеса. Разумеется, выигрывает от франчайзинга и тот самый конечный потребитель, о котором говорится в ст. 81 (3) Римского договора, получающий возможность пользоваться самой сов ременной системой производства и распределения, позволяющей сни жать издержки и, соответственно, цены на товары и тарифы на услуги.

К общим условиям ст. 81 (3) Римского договора Регламент № 4087/88 добавляет ряд собственных, более конкретных требований к франчайзингу, к которым мы вернемся ниже, без удовлетворения которых франшизное соглашение не может быть изъято из сферы действия антимонопольных положений ст. 81 (1), а его участники — претендовать на преимущества бесконкурентной деятельности.

Ряд таких конкретных условий включаются в соглашение в импе ративном (обязательном) порядке, другие — в диспозитивном (по ус мотрению сторон); одни из них прямо или косвенно благоприятст вуют франчайзи, другие — франчайзеру; без соблюдения одних — соглашение не может быть изъято из антимонопольных положений ст. 81 (1), без соблюдения других уже изъятое соглашение может быть лишено права на изъятие.

Постановлением № 19/65 от 02.03.65 г. Совет ЕЭС уполномочил КЕС определять, какие из двусторонних эксклюзивных договоров, имеющих своей целью предоставление прав на распределение или за-купки товаров либо включающих ограничения на передачу или ис-пользование прав интеллектуальной собственности, отвечают пере-численным требованиям ст. 81 (3). В случае, если КЕС обнаруживает такие договоры (или категории таких договоров), она вправе издавать специальные правовые акты о применении к таким договорам поло жений ст. 81 (3), т.е. об изъятии их из антимонопольной статьи 81 Римского договора. Подобные изъятия могут осуществляться актами

Комиссии как применительно к индивидуальным договорам, так и в групповом порядке - «блоками» (block exemption).

Формальным поводом для открытия Комиссией ЕС процедуры рассмотрения в индивидуальном порядке возможности применения ст. 81 (3) к конкретному соглашению является уведомление (обращение к ней) со стороны заинтересованного лица или лиц. Как индивидуаль ные, так и «блочные» изъятия предоставляются на определенный период.

Во исполнение ст. 81(1) Римского договора Регламент № 4087/88 предоставил изъятие из антимонопольной ст. 81 (1) любым франшиз-ным соглашениям, предусматривающим одно или несколько ограни-чений конкуренции из числа тех, которые специально перечислены в Регламенте. Тем самым субъекты франшизных отношений удостои-лись бесконкурентного режима в отличие от других коммерсантов, осуществляющих однопрофильную торгово-распределительную или сервисную деятельность в соответствии с жесткими антимонополь-ными нормами законодательства ЕЭС.

Субфраншизные соглашения, отвечающие условиям ст. 81 (3) и Регламента 4087/88, также подлежат изъятию из антимонопольного законодательства.

В Регламенте устанавливается, что соглашения, которые не подпа-дают автоматически под изъятие в силу того, что содержат положения, не позволяющие в выраженной форме отнести их к категории изъятых либо неизъятых в соответствии с Регламентом, могут тем не менее рас сматриваться в общем как обладающие правом на применение к ним ст. 81 (3) Римского договора. КЕС может быстро изучить конкретное соглашение на предмет такого применения. Таким образом, Регламент в данном случае толкует ст 81 (3) в пользу заинтересованного лица. Но изъятие возможно только тогда, когда конкретное соглашение доведе но до КЕС, и Комиссия в течение установленного периода не возра зила против применения изъятия к такому соглашению.

Вместе с тем, руководствуясь полномочиями, предоставленными ей Постановлением Совета ЕЭС № 19/69 1965 г., КЕС закрепила за собой в Регламенте № 4087/88 право лишать франшизное соглашение преимуществ, полученных им по Регламенту, когда она обнаруживает в конкретном случае, что изъятое соглашение тем не менее оказывает на рынок воздействие, несовместимое с условиями ст. 81 (3) Римско го договора. КЕС принимает такое решение, руководствуясь собст венными административными полномочиями, накопленной ею пра ктикой и постановлениями Суда ЕС.

Перечень ограничительных обязательств сторон франшизного соглашения, зафиксированный в Регламенте № 4087/88 и дающий соглашению право на изъятие из антимонопольных положений ст 81 (3) Римского договора, не является исчерпывающим В Регламенте гово рится, что изъятия могут быть применены также к франшизным согла шениям, ограничительные положения которых частично отвечают пе-речисленным в Регламенте, а частично выходят за рамки этих положе ний Но такое изъятие возможно при условии, если Комиссия ЕС будет своевременно уведомлена о подобных соглашениях и в течение 6 месяцев после получения уведомления она не выдвинет возражения против изъятия Но КЕС может выступить и против изъятия. Решение против она принимает в случае, если с просьбой о таком решении к ней обращается государство-член ЕС при условии, что просьба обосновы вается соображениями, связанными с конкурентными положениями Римского договора, и если при этом соблюдены правила оформления и подачи просьбы в КЕС, предусмотренные в Регламенте № 4087/88.

Вдохновляясь решениями Суда ЕС, КЕС еще до принятия Регламен та № 4087/88 вынесла несколько индивидуальных постановлений об изъятии из сферы действия антимонопольной ст 81 Римского договора соглашений, заключенных известными франчайзерами: «Кампари-Ми~ лан», «Ив Роше», «Компьютерленд», «Шарль Журдон», «Сервис Мастер Лтд », а также фирмой «Pronuptia», которая еще неоднократно будет упоминаться на страницах нашей монографии. В этом ряду особого упоминания заслуживает дело «Кампари-Милан». И не только потому, что оно стало хронологически первым в процедурах КЕС по изъятию франчайзинга из сферы действия антимонопольного законодательства (поступило на рассмотрение КЕС в 1977 г). Куда важнее то, что «Кампа- ри» продает лицензии на производство продукции (аперитивов и спирт ных напитков) под своим фирменным наименованием, те. практикует франчайзинг производственного, промышленного типа .

Решение КЕС стало прецедентом, тем более важным, что принятый впоследствии Регламент № 4087/88 исключил производственный фран чайзинг из сферы своего действия Тем не менее, когда по истечении пе риода индивидуального изъятия фирма «Кампари-Милан» обратилась к КЕС с просьбой о возобновлении изъятия, Комиссия разъяснила, что, поскольку фирма внесла требуемые изменения в заключенные ею фран шизные соглашения, она больше не подпадает под антимонопольные по ложения ст. 81 (1) Римского договора. А вообще в Регламенте № 4087/88 говорится, что определенные виды производственных франшизных сог лашений смогут удостоиться «блочного» изъятия по иным основаниям, если будут соответствовать необходимым условиям.

Помимо изъятий франчайзинга Комиссия ЕС еще до принятия Регламента № 4087/88 осуществила групповые изъятия из антимоно польной статьи 81 еще нескольких видов двусторонних исключитель ных договоров, предусматривающих передачу прав на эксклюзивное распределение или эксклюзивную закупку товаров, а также ограниче ние прав использования промышленной собственности В частности, изъятия были произведены для имеющих небольшое экономическое значение соглашений между мелкими и средними предприятиями, исключительных агентских договоров между принципалом и торго-вым агентом, разного рода соглашений о кооперации (КЕС различает до 16 их разновидностей), субдоговоров, по которым субпоставщик (субподрядчик) поставляет товары или услуги от имени главного по-ставщика (подрядчика), лицензионных соглашений об использова-нии патентов на изобретения Думается, что российскому законодате-лю, пекущемуся о процветании малого бизнеса в России, было бы по-лезно присмотреться к этому опыту освобождения отдельных катего-рий договоров от запретов антимонопольного законодательства

После вынесения Европейским судом в 1986 г принципиального решения о том, что франчайзинг в силу заложенного в его природе позитивного экономического потенциала не представляет угрозы свободе рыночной конкуренции, Европейская комиссия пришла к выводу, что франшизные соглашения вполне соответствуют критери-ям ст 81 (3) Римского договора и также могут претендовать на группо вое (блочное) изъятие из сферы действия ст 81 (1) Как следствие, ею был принят Регламент № 4087/88, который так и именуется «О при менении ст 81(3) Римского договора к некоторым категориям фран шизных договоров» В Регламенте было указано, что любые франшиз ные соглашения, заключенные до вступления в силу Регламента No 4087/88 (те до 30 11 88 г), тоже вправе претендовать на изъятие из антимонопольной ст 81 Римского договора при условии, что они бу дут приведены в соответствие с положениями Регламента № 4087/88 В отличие от других, более традиционных видов предприниматель ских договоров, изъятых Еврокомиссией из антимонопольных поло жений ст 81, франчайзинг не имел в Европе ни законодательной базы, ни накопил значительного опыта судебной практики, не был, нако нец, достаточно известен в правовой теории и предпринимательском сообществе Вот почему КЕС, прежде чем разъяснить мотивы изъятия франчайзинга из сферы антимонопольного законодательства и обос новать, почему она не рассматривает ограничения конкуренции, допу скаемые франчайзингом, как совместимые с критериями ст 81 (3), должна была для начала сформулировать хотя бы основные признаки франшизного соглашения, дать свою трактовку ряда ключевых поня-тий франчайзинга, определить принципы взаимоотношений, на кото-рые обязаны опираться франчайзер и франчайзи.

Таким образом, Регламент № 4087/88, хотя это и не входило в его основную задачу, тем не менее зафиксировал в нормативном порядке некоторые из основных гражданско-правовых положений франшиз ного договора, включая его определение. К слову, это — первое в Ев ропе официальное нормативное определение франшизного (и суб-франшизного) соглашения, а также определение таких ключевых по-нятий, как «франшиза», «франчайзер», «франчайзи», «франшизные товары», «франшизное помещение» и ряда других. Тем самым Регла-мент № 4087/88 обеспечил единообразное толкование и применение всеми регулирующимими органами ЕЭС упомянутых ключевых по-нятий франчайзинга и во многом расчистил путь его массовому рас-пространению в ЕЭС. Важно также отметить, что те положения фран-чайзинга, которые закреплены в Регламенте № 4087/88 (подробнее они будут проанализированы ниже), предусматривают его развитие в наиболее современных, высших формах. Франчайзинг в трактовке Регламента № 4087/88 — это франчайзинг комплексного, «делового» бизнес-формата франчайзинга. Любые другие соглашения, содержа-щие в себе признаки франчайзинга других разновидностей, не отвеча ют требованиям Регламента № 4087/88, в силу чего не подлежат изъ ятию из антимонопольной ст. 81 (1) Римского договора и, как следст вие, могут быть признаны недействительными как нарушающие сво боду конкуренции на общем рынке ЕЭС.

В Регламенте говорится, в частности, что его действие распростра няется на франшизные соглашения, предусматривающие розничную торговлю товарами или оказание услуг конечным потребителям либо комбинацию обоих этих видов деятельности, включая переработку или адаптацию товаров для удовлетворения особых потребностей их потре бителей, а также на субфраншизные соглашения, предусматривающие подобные продажи или услуги. Вместе с тем за пределами действия Рег ламента остаются «оптовые» франшизные соглашения, под которыми следует понимать такие договоры, в которых в роли франчайзера вы ступает не изготовитель продукции, а оптовый торговец такой продук цией, продающий ее франчайзи для дальнейшего сбыта конечным по требителям. КЕС объяснила такую евокхпозицию в отношении «опто вого» франчайзинга «недостатком опыта» в данной области.

Не распространяются, как отмечалось, положения Регламента № 4087/88 и на производственный франчайзинг, хотя отдельные ис ключения для подобных франшизных соглашений имели место.

Вместе с тем допускается, что некоторые из таких соглашений могут подпадать под «блочные» изъятия КЕС других видов, если будут отве чать условиям ст. 81 (3) Римского договора. Для уточнения того, какое именно соглашение следует считать производственным, Регламент дает и его определение, приводившееся нами выше.

Регламент № 4087/88, как говорилось, вступил в действие 01.01.19В9 г. и оставался в силе до 31.12Л999г. Незадолго до истечени срока его действия, а именно 22.12.1999 г., Европейская комиссия приняла новый Регламент № 2790/1999, в котором подтверждалось, что антимонопольные положения ст. 81(1) не применяются к т.н. вер тикальным соглашениям или к согласованным рыночным действиям, когда имеются два или более предприятий, каждое из которых дейст вует в целях соглашения, будучи на разных уровнях производствен ной или распределительной цепочки, покупая, продавая или пере продавая определенные товары или услуги. Регламент № 4087/88 был отнесен к нормативным документам, регулирующим одну из разно видностей такого рода вертикальных соглашений, вследствие чего было установлено, что предусмотренные им изъятия продолжают дей-ствовать в отношении франшизных соглашений, заключенных на 31.05.2000 г., а соглашения, заключенные после этой даты, должны от вечать уже требованиям Регламента № 2790/1999. Новый документ будет действовать до 31.05.2010 г. Поскольку этот документ не внес су щественных изменений в Регламент № 4087/88, последний по-преж нему можно считать основополагающим международно-правовым актом европейского франчайзинга. Он неоднократно используется в нашей работе .

Как уже говорилось, помимо Регламента № 4087/88 в Западной Европе больше не существует никаких иных законодательных актов о франчайзинге — ни национальных, ни международно-правовых. Единственным исключением является Франция, где 31.12.89 г. был принят закон, требующий «предпродажного раскрытия информа- ции» . Как явствует из самого его наименования, закон по своему назначению и содержанию напоминает упоминавшееся выше Пос тановление ФТК США 1978 г. и ряда аналогичных законодательных актов в штатах США, предусматривающих обязанность лица, пред лагающего другому лицу возможности делового сотрудничества (в форме, например, лицензии на право пользования торговой мар кой, патента на изобретение либо иных средств индивидуализации), предварительно сообщить этому второму лицу полную и достовер-ную информацию о своем предпринимательском статусе и рыноч ной репутации

И хотя без соблюдения требований упомянутого французского за кона 1989 г ни одно франшизное соглашение в стране не может быть заключено, сам закон не следует относить к актам собственно фран- чайзингового законодательства во-первых, он имеет гораздо более широкое назначение (регулирует все виды договоров, требующих предварительного раскрытия информации) и, во-вторых, относится к преддоговорным (а в нашем случае — к дофраншизным) отношениям сторон, которые вовсе не обязательно завершаются заключением сто ронами франшизного соглашения

Третий регион мира — Российская Федерация, в которой принято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге, и некоторые другие постсоветские независимые государства, формирующие свое гражданское законодательство по образцу российского (Белоруссия, Украина, Казахстан, Киргизия и др ) Подробной характеристике рос сийского законодательства о франчайзинге и его основных положениях посвящена отдельная, заключительная глава настоящей монографии Здесь же хотелось бы отметить только три из основных отличительных черт российского законодательства о франчайзинге Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное право совершенно новый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этой цели дает, как представляется, наиболее полное и качественное из всех существующих понятие и определение франшизного соглашения Во- вторых, и это уже относится к негативным чертам российского законо дательства, глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется «Договор коммерческой концессии», хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говорится именно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и одной из низ ших форм, каковой является коммерческая концессия

В-третьих, в отличие от многих стран, в которых франшизные от ношения получили широкое развитие при полном отсутствии специ ального франчайзингового законодательства, в России картина пря мо противоположная Есть достаточно добротная законодательная база франчайзинга (хотя и нуждающаяся в неизбежных корректиров ках и, вероятно, в конкретизации в виде специального федерального закона о франчайзинге), но сколько-нибудь развитых франшизных отношений в стране по сути еще нет Глава 54 ГК — одна из несколь ких глав Кодекса, которая по большому счету не работает Деятель ность в России отдельных крупных иностранных франчайзеров («Макдоналдс», «Пепси-Кола», «Компьютерденд», «Баскин-Роб- бинс») и ряда других — это несерьезно для страны, жизненно нуждаю щейся в создании мощного отряда высокотехнологичных, конкурен тоспособных, обладающих мировым рыночным признанием отечест венных корпораций—франчайзеров и наличии хорошо развитого об ширного социального слоя национального малого бизнеса и мельчай шего предпринимательского класса российских франчайзи, развива ющегося при поддержке отечественных франчайзеров

Помимо названных стран отдельное законодательство о франчай зинге имеют некоторые государства Южной Америки (в частности, страны Андского пакта), применение антимонопольных норм к франчайзингу регулируется отдельным законом в Японии

Несложный подсчет показывает, что из более чем 80 государств ми ра, развивающих франчайзинг, едва ли три десятка имеют специальное законодательство о нем Причем из этой последней цифры 15 стран приходится на ЕЭС, пользующихся единым, общим для них всех Регла ментом № 4087/88, который к тому же регулирует только те франшиз ные соглашения, которые действуют на обшем рынке ЕЭС, и не регули рует прямо «внутренний» франчайзинг в каждой из стран ЕЭС Напом ним, что и в США специальным законодательством о франчайзинге ре-гулируется всего лишь треть франшизных соглашений Возникает впол не логичный вопрос а нуждается ли франчайзинг вообще в собствен-

7

ном законодательстве и в отдельном законодательном регулировании

Ответить на него однозначно положительно или отрицательно невозможно по целому ряду причин Известно, что в странах англо саксонского и англо-американского права закон вообще не первен ствует в системе источников права, хотя его значение со временем возрастает Это общее утверждение можно в принципе отнести и к законодательным актам о франчайзинге Тем не менее Законода тельное собрание американского штата Нью-Джерси, излагая моти вы, побудившие его принять местный закон о франшизной практи ке в 1977 г, отметило, что поскольку распределение и сбыт посред ством франшизных соглашений оказывают столь существенное вли яние на экономику штата в целом и его благосостояние, то предста вляется необходимым в общественных интересах законодательно

определить отношения и ответственность франчайзеров и франчай-

40

зи в соответствии с такими соглашениями С другой стороны, в Конгрессе США, как уже упоминалось, много лет лежат без движе-ния несколько очень важных федеральных законопроектов о фран-чайзинге

Затруднения с принятием законодательства нередко пытаются объяснить спецификой, усложненным характером франшизных от ношений, расплывчатостью их границ В одном из американских ис следований, например, говорится, что франшизные отношения на столько многообразны и разноречивы, что очень сложно воплотить их в точных законодательных формулах и определениях В европей ской правовой теории, безусловно признающей закон как главный источник права, тоже иногда отмечается, что крайне трудно вырабо тать законодательное определение франчайзинга как в силу широ чайшей гаммы форм, в которых он реализуется, так и в силу харак терных особенностей, которые он приобретает в каждой отдельной стране Наконец, существует точка зрения, которая прямо связыва ет достоинства франчайзинга с отсутствием широкой законодатель ной базы его регулирования либо с фрагментарностью или пробела ми такой базы, как это имеет место, например в США В известном докладе Комитета по малому бизнесу Конгресса США прямо утвер ждается, что до определенной степени нечеткий подход к определе нию франшизных отношений сообщает франчайзингу то самое каче ство динамизма, которое облегчает его применение в условиях не прерывно растущего ассортимента продукции и услуг В результате сама концепция франчайзинга развивается с каждым новым случаем его применения, а также в многочисленных интерпретациях и реше ниях, ежегодно вводимых в действие со стороны распорядительных учреждений, федеральных судов и судов штатов

Таким образом, вопрос о необходимости четких законодательных критериев франчайзинга остается спорным и противоречивым Со храняясь потенциально способной к расширению, говорится далее в упомянутом докладе, современная законодательная трактовка крите риев франчайзинга тем не менее тяготеет к консерватизму, что на пра ктике приводит к исключению из категории франшизных множества договорных предпринимательских структур, обладающих многими франшизными признаками Вместе с тем, как утверждают критики, такой подход позволяет большому числу предпринимательских сооб ществ игнорировать требования о предпродажном раскрытии инфор мации, а также избегать регулирования, которое требуется именно для франчайзинга По-настоящему полное распространение законо-дательных критериев франчайзинга могло бы, как полагают, способ-ствовать, помимо прочего, включению в отношения франчайзинга десятков тысяч независимых торговых агентов и уполномоченных ди-леров в сферах страхования капитала и оптовых рынков, что позволи-ло бы легко охватить франчайзингом более половины розничной тор-говли в США

Неоднозначно оценивается необходимость законодательного ре гулирования франчайзинга и в Европе Так, один из авторов в одной части своего исследования говорит, что отсутствие отдельного, специ ального законодательства о франчайзинге служит едва ли не основ ным источником возникающей вокруг него путаницы Из этого мне ния можно понять, что автор расценивает как недостаток отсутствие законодательства Но несколькими страницами ниже утверждает, что наиболее успешный период развития франчайзинга в ЕЭС приходит ся на период до принятия Регламента № 4087/88 и, возможно, как считает он, именно из-за полного отсутствия в то время всякого регу лирования и вытекающей из такого отсутствия гибкости всей систе мы франчайзинга Нельзя отрицать, что успешное развитие франчайзинга вполне воз можно и в отсутствие отдельного и доброкачественного законодатель ства о нем Важны конкретные правовые условия каждой страны Из вестно, что за рубежом (исключая постсоциалистические страны) франчайзинг родился не на пустом месте До его появления в западном мире сложилось чрезвычайно богатое и развитое договорное право с его универсальными принципами, вековыми традициями и торго выми обычаями, с мощной судебной практикой, с изощренными методами аналогий, допущений и привязок Эти и другие правовые механизмы позволяют достаточно успешно регулировать франшизные отношения и без специального законодательства Образцы такого ре гулирования будут показаны на примере отдельных стран в последую щих главах монографии Но, что касается России и ряда других стран, начинающих развитие рыночных отношений и их регулирование практически с нуля, то принятие в них специального законодательст ва о франчайзинге безусловно необходимо И чем совершеннее такое законодательство (не касаясь экономических и других условий этих стран), тем больше шансов на развитие этого нового и многообещаю щего вида предпринимательской деятельности

Помимо специального законодательства (которого, как отмечалось, во многих странах попросту не существует) при регулировании фран чайзинга интенсивно используются нормы многих других отраслей и подотраслей национального права, а также международного права В Руководстве по международным франшизным соглашениям, подго товленном Международным институтом по унификации частного пра ва (UNIDROIT), подчеркивается, что франчайзинг способен успешно функционировать только при наличии окружающей его «здоровой пра вовой коммерческой среды» Такую среду, помимо собственно фран шизного законодательства, должны, в частности, создавать общее до говорное законодательство, законодательство об агентских отношени ях и других распределительных договорах, законодательство о лизинге, залоговое законодательство, инвестиционное законодательство, зако нодательство об интеллектуальной собственности, законодательство о конкуренции и справедливой торговой практике, законодательство о компаниях и корпоративных отношениях, законодательство о собст венности, налоговое законодательство, законодательство о защите прав потребителей и ответственности изготовителей продукции, зако-нодательство о страховании, трудовое законодательство, законодатель ство о передаче технологии, законодательство о контроле над валют ным обменом и торговых тарифах, законодательство о совместных предприятиях и ряд других отраслей законодательства

Совершенно очевидно, что создание обшей коммерчееко-право- вой среды франчайзинга в России необходимо в такой же степени, как и развитие специального законодательства о франчайзинге

<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. 2005

Еще по теме § 2. Сравнительная характеристика нормативных актов о франчайзинге:

  1. Особенности правовых актов (нормативно-правовых актов), регулирующих налоговые правоотношения
  2. 97. Производство по делам об оспаривании законности нормативно правовых актов
  3. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц
  4. Проверка соблюдения нормативных актов при прове­дении аудита
  5. Проверка соблюдения требований законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность аудируемого лица
  6. Учет требований нормативных правовых актов Российской Федерации при проведении аудита
  7. Действие нормативных правовых актов о налогах и сборах по предмету
  8. Введение в действие законодательных и нормативных правовых актов в сфере налогообложения
  9. Статья 21. Приведение нормативных правовых актов в соответствие с настоящим федеральным законом
  10. 12. Действия аудитора при выявлении фактов несоблюдения аудируемой организацией законодательных и нормативных актов