<<
>>

§ 1, Понятие договора коммерческой концессии по российско му праву и его соотношение с договором франчайзинга

Ни российское дореволюционное право, ни тем более право социали стического периода развития нашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческой концессии Поэтому вклю чение в Часть вторую Гражданского кодекса РФ 1995 г главы 54, посвя щенной специально договору коммерческой концессии, следует рас сматривать как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории Более того, включение в закон специаль ного регулирования данного вида договора свидетельствует о призна нии его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой (кауза) требует в практических целях юридической определенности, как в от ношении самого договора, так и возникающих на его основании обяза тельств Если стороны считают, что они заключили договор коммерче ской концессии, а фактически он не будет соответствовать ему, то сдел ка может быть оспорена, для этого необходимо научиться отграничи вать данный договор от иных каузальных договоров, в том числе одина ковой правовой природы Однако по данному вопросу наша цивили- стическая наука пока не пришла к единому мнению

Будучи новым договором в российской практике, договор коммер ческой концессии признается одним из самых сложных, если не са мым сложным в гражданском праве Прежде всего, возникают такие вопросы как договор коммерческой концессии соотносится с догово-ром франчайзинга, какова его правовая природа, как отличать его от других договоров одинаковой или близкой природы, на какие источ-ники права следует опираться при его регулировании Прежде чем попытаться ответить на эти и другие вопросы, необходимо дать ле гальное (законодательное) определение договора .

Согласно с г 1027 ГК, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется пре доставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принад лежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наиме нование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на ох раняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмот ренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Иными словами, этот договор регулирует отношения по поводу использования одним лицом в своей предприни мательской деятельности исключительных прав другого лица на объек ты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации товара и его производителя, а также некоторых не исключительных прав, в частности, на охраняемую коммерческую ин формацию, коммерческие обозначения.
Поскольку предоставление аналогичных прав по договору в зарубежном праве именуется франчай зингом, то возникает вопрос: как соотносятся эти договоры?

Можно выдвинуть в качестве гипотетических следующие вариан ты ответа: а) договор коммерческой концессии и договор франчай зинга — два самостоятельных каузальных договора; б) договор ком мерческой концессии и договор франчайзинга суть один и тот же договор, но по-разному именуемый в российском и зарубежном пра ве, в) оба эти договора соотносятся как часть и целое, т.е. один из них является разновидностью другого. Последний вариант требует своего логического завершения, т.е. ответа на вопрос: договор коммерческой концессии является разновидностью договора франчайзинга или, на оборот, договор франчайзинга является разновидностью договора коммерческой концессии?

Ответ на поставленный вопрос важен не только в теоретическом, но и в практическом смысле. Во-первых, можно ли, опираясь на принцип свободы договора, заключать не только поименованный в ГК договор коммерческой концессии, но и не поименованный в нем договор франчайзинга. Если это разные договоры, то можно, если речь идет об одном и том же договоре, то даже назвав договор франчай зингом, регулировать его необходимо по правилам главы 54. Если же договоры соотносятся как часть и целое, то возникает вопрос: как регу лировать отношения по тому договору, который не имеет специально го регулирования в законе, каким способом восполнять этот пробел.

Не останавливаясь подробно на теоретическом значении поста новки вопроса о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, заметим, что ответ на него следует искать, опираясь как на генезис самих этих договоров и практику их исполь зования в мировом масштабе, так и на тот методологический инстру ментарий, который предлагает теория права. Поскольку основная задача данной монографии — ознакомление российского читателя с таким договором в основном в практических целях, не будем углуб ляться в суть проблемы, а опираясь на материал, изложенный в пре дыдущих главах, позволим себе сделать вывод о том, что соотношение этих договоров изменялось по мере их становления.

Первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отно-шений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производст-ва товара. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собст-венного производства, опять-таки, используя при этом чужие средст-ва индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами. Это — современный франчай зинг; анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54, по зволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской дея тельности. Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно — при предложении к продаже, хране нии с целью продажи и т.п.) приобретаемого у другого лица товара, а также наряду с вышеперечисленным и при производстве товара. Таким образом, в российском законодательстве предполагается ре-гулирование наряду с отношениями франчайзинга и собственно отно шений коммерческой концессии в истинном смысле этого слова. Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет пользователю исключительное (эксклюзивное) право на продажу то варов, которые производит сам. Такая «эксклюзивность» обеспечива ет монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории. На это указы вает п. 2 ст. 1027 ГК, в которой сформулированы альтернативные ва рианты использования комплекса исключительных прав: при прода же товаров, полученных от правообладателя (правда, при этом не ука-зываются, на каком праве передаются эти товары пользователю и на каком основании) или произведенных самим пользователем. Более того, согласно п. 2 ст. 1027 в договоре стороны должны согласовать объем использования прав, т.е. совокупность способов использова-ния. Кроме того, различное регулирование ответственности правооб-ладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034), имеет своим основанием такой признак: кто из участников договора является изготовителем продаваемого товара в форме вещи — право-обладатель или пользователь.

Таким образом, и об этом уже говорилось выше, название главы 54 ГК не соответствует ее содержанию. Заголовок соответствует дру гому виду договора, под которым понимается даже не торгово-рас- пределительный франчайзинг, а договор о предоставлении исключи тельного права на продажу, тогда как содержание главы 54 ГК соот ветствует самым современным представлениям о франчайзинге и рас считано на регулирование всех его видов - торгово-распределитель- ного, сервисного, производственного. Но не только это требует при-ведения названия главы 54 в соответствие с ее содержанием.

Еще более существенно другое обстоятельство, а именно то, что за рубежом предмет договора коммерческой концессии в начальной ста дии исторического развития данного института гражданского права отличался от предмета договора франчайзинга, т.к. не предусматривал обязательного предоставления пользователю права на фирменное на именование или коммерческое обозначение правообладателя. Дого вор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас. Его предмет — предоставление исключительного права на продажу това ра, производимого одним лицом, другому лицу, т.е. как бы уступка ис ключительного правомочия собственника — распоряжения товаром путем его продажи . И только со времени, когда предоставление пользователю права на средство индивидуализации правообладате ля как предпринимателя было не только включено в круг обязан ностей последнего, а также стало конституирующим признаком са мого договора, договор франчайзинга стал самостоятельным видом договора, отделившись от договора коммерческой концессии. Та кую обязанность предусматривает и ст. 1027 ГК. Отсюда понятно, почему глава 54 ГК, содержащая указанную статью, должна имено ваться «Договор франчайзинга» (или «Франчайзинг»), а стороны договора следовало бы именовать иначе: правообладателя — фран чайзером, а пользователя - франчайзи. Многие российские юри сты разделяют мнение, что под коммерческой концессией следует понимать франчайзинг. В.В. Витрянский, например, считает, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подго товке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» . Об условности этого термина применительно к от-ношениям, регулируемым главой 54 ГК РФ, говорят и другие юри-сты. Соответственно, федеральный закон, который, без сомнения, потребуется для детализации и уточнения положений главы 54 ГК, тоже должен будет иметь своим предметом не коммерческую кон-цессию, а франчайзинг. Под этим названием такой договор и регу-лируемые им отношения должны быть закреплены и в прочем за- ко нодате л ьстве,

Хотя в данной главе будет использоваться терминология, соответ ствующая действующему российскому законодательству, читатель должен отдавать себе отчет, что российский договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга.

Вместе с тем необходимо отметить, что целые группы отноше ний, охватываемых понятием франчайзинга, не включены в специ альное регулирование по российскому законодательству. Во-первых, это отношения по преддоговорному раскрытию информации право-обладателем, если она будет входить в предмет договора; во-вторых, — по поводу собственно производства и продажи франшизной продук ции. Последнее особенно существенно, когда речь идет о продаже товаров, произведенных правообладателем, но в рамках коммерче ской концессии.

Определение договора коммерческой концессии, сформулирован ное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически корректным из всех приводившихся ранее на страницах нашей моно графии определений договора франчайзинга. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законода тель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который со ставляет понятие «франшиза» по Регламенту № 4087/88 КЕС. Обще принятыми являются и объекты интеллектуальной собственности, включаемые в такой комплекс и, прежде всего, право на фирменное наименование. Последнее толкуется в российском праве также, как и в зарубежном, а именно как средство индивидуализации предприни мателя, позволяющее отличить его от других предпринимателей.

В отличие от некоторых других договорных обязательств, которые могут возникать в силу закона (например, доверительного управления имуществом, хранения, залога), отношения коммерческой концессии возникают только на основании договора. Иные юридические факты могут служить основанием только для изменения, прекращения дого вора или перемены сторон (в частности, наследственное правопреем ство или реорганизация юридического лица).

Как уже отмечалось выше, специальные нормы, посвященные данному договору, содержатся в главе 54 ГК РФ (стхт. 1027-1040). К нему применяются также общие положения о договорах и общие положения об обязательствах, содержащиеся в Части первой ГК РФ. При этом действует общий принцип, согласно которому общее пра вило применяется тогда и постольку, когда и поскольку оно не изме нено специальным правилом. Эти отношения затрагивают и нормы Части третьей ГК РФ. Это относится к переходу прав и обязанностей по данному договору к наследникам в случае смерти гражданина-уча стника и к применению норм международного частного права, если сторона договора представлена иностранным участником. В любом случае, хотя правила применения норм Гражданского кодекса, их со-отношение достаточно хорошо известны юристам, да и не только им, не всегда легко правильно применять их на практике. Более сложным является вопрос: а какие еще нормы помимо норм ГК регулируют до говор коммерческой концессии и как они применяются к соответст вующим обязательствам Так возникает вопрос о том, применяются ли и в какой мере, каким образом к этим отношениям нормы законо дательства, регулирующие отношения в области интеллектуальной собственности.

Хотя предметом договора является предоставление права исполь зовать комплекс исключительных прав, объектами этих прав являются гакже и такие, которые не порождают исключительных прав, в част ности коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая инфор мация. Если иметь в виду исключительные права, то их возникнове ние, изменение, прекращение, а также их передача (бесповоротная или временная) регулируются нормами законодательства об интелле-ктуальной собственности. Поскольку гражданско-правовые нормы этого законодательства формируют подотрасль гражданского права, предполагалось включить в ГК РФ специальный раздел, озаглавлен-ный «Интеллектуальная собственность (исключительные права)». И он был включен в проект Части третьей, но в окончательном виде в нее не вошел. Предполагалось сгруппировать эти нормы в Части четвертой ГК или включить интеллектуальную собственность в Часть первую в подраздел «Объекты гражданских прав». Пока судьба этого блока норм не ясна. В настоящее время действует целый ряд феде-ральных законов и подзаконных актов в этой области. Российская Федерация является участником ряда международных договоров, в частности, Парижской конвенции об охране промышленной собст-венности 1883 г., предметом регулирования которых также является интеллектуальная собственность (исключительные права). Следует ли сторонам договора при его составлении, регулировании отношений, защите нарушенных договорных прав, а также в отношениях с госу-дарственными органами, обладающими полномочиями в области ин-теллектуальной собственности, опираться (прямо или косвенно) на эти правовые источники.

Чтобы дать ответ на эти и многие другие вопросы, на наш взгляд, необходимо попытаться выявить правовую природу договора ком мерческой концессии, его соотношение с другими, близкими или од нородными договорами (договорами одной правовой природы).

<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. 2005

Еще по теме § 1, Понятие договора коммерческой концессии по российско му праву и его соотношение с договором франчайзинга:

  1. § 2, К вопросу о правовой природе договора коммерческой концессии
  2. § 8. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии
  3. § 2.4.2. Правовые основы коммерческой концессии (франчайзинга)
  4. 8. Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о сокращении стратегических наступательных потенциалов. («Договор СНП»)
  5. 8. Договор между Российской Социалистической Федеративной Советской Республикой и Германией. («Рапалльский договор»)
  6. 3.8.5. Налоговая база в случаях получения дохода на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров
  7. 8.5. Налоговая база в случаях получения дохода на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров
  8. 3.8.4. Налоговая база в случаях получения дохода на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров
  9. 1.4. С работником заключается гражданско-правовой договор 1.4.1. Чем трудоустройство по гражданско-правовому договору отличается от работы по трудовому договору
  10. § 4.3. ДОГОВОР КАК ОСНОВА КОММЕРЧЕСКИХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  11. 1.3.1.2. Участие в договоре простого товарищества (договоре доверительного управления имуществом)
  12. 81. Реальные договоры: договор хранения или по- клажи (depositum)
  13. 1. Договор о Европейском Союзе. («Маастрихтский договор»)
  14. 82. Реальные договоры: договор займа (mutuum)
  15. 83. Консенсуальные договоры: договор товарищест- ва (societas)
  16. Основные положения законодательства о коммерческой концессии.