<<
>>

§ 8. Контроль со стороны франчайзера

В механизме реализации франшизного соглашения определяющую роль играют контрольные правомочия франчайзера, которые он осу ществляет над франчайзи в силу закона или по соглашению Конт роль имеет два аспекта широкий и узкий

В широком смысле слова под контролем франчайзера над фран чайзи понимается такой характер отношений сторон соглашения, ко торый обеспечивает полное и безусловное следование франчайзи как общей предпринимательской системе франчайзера, так и его кон кретным рыночным приемам и методам деятельности Как сформу лировано в одном из реально заключенных франшизных соглашений в Великобритании, «франчайзи должен заниматься бизнесом таким образом, как это определено компанией-франчайзером в руководст вах или иных предписаниях по управлению франшизным предпри- ятием»135 Иными словами, контроль в широком понимании — это не прерывное соотнесение и приведение в соответствие текущей и ито говой деятельности франчайзи с той, какой хочет видеть ее франчай зер или «как она была определена франчайзером»136

Правовая теория объясняет наличие у франчайзера столь подавля ющего преимущества за счет необычности, феноменальности, спосо ба распределения между сторонами соглашения таких важнейших со ставляющих договорных отношений, как отношения собственности и контроля Какое же распределение следует считать «обычным», «нор- мальным»9 Один из теоретиков, в частности, полагает, что, если сле довать классическому правилу, согласно которому контроль в конеч ном счете принадлежит собственнику, то из всего многообразия сов ременных договорных форм можно выделить всего два наиболее ти пичных (хотя и глубоко различных) способа договорного распределе ния собственности и контроля между сторонами137 Первый из них — по договору собственника с несобственником, по которому сторона-собственник полностью контролирует действия другой стороны в от ношении своей собственности.

Наиболее наглядным примером тако го договора может служить трудовой контракт, в соответствии с кото рым наниматель рабочей силы выступает одновременно и как собст-венник, и как контролирующая сторона, определяющая порядок и способы договорного поведения другой стороны.

Ко второму, противоположному полюсу договорных форм теоре тики относят договор двух «полноценных» собственников, являющий собой совершенно иной тип распределения имущественных прав и контроля между сторонами.

Например, в договоре купли-продажи происходит разделение или, вернее, обмен собственностью между сторонами (в виде взаимных имущественных прав и обязательств).
Соответственно, между ними происходит эквивалентный раздел пра-вомочий контроля, поскольку, обмениваясь имуществом, они опреде-ленным, согласованным способом определяют действия друг друга.

Конечно, в реальной договорной практике оба крайних образца распределения собственности и контроля далеко не всегда выражены столь отчетливо. Так, наниматель по современному трудовому контра кту практически лишен возможности произвольно определять условия труда работника. Но и современные договоры двух собственников тоже могут отклоняться от «нормы», когда, например, одна их сторон участ вует в договорных отношениях специфическим имуществом - «идеаль ной» собственностью, предоставляя другой стороне лицензию на ноу- хау и выступая консультантом в процессе использования ноу-хау.

Франчайзинг, как считает автор приведенной точки зрения Г. Хед- филд, совершенно очевидно располагается где-то между крайними флангами — трудовым контрактом и обычным имущественным дого-вором предпринимателей-собственников. Учитывая, что правомочия франчайзера по организации и регламентации операций франчайзи практически неограниченны, можно, считает он, утверждать, что по критерию контроля франшизные отношения очень близки к отноше-ниям найма138. Добавим от себя, что такое мнение довольно широко распространено в правовой теории и нередко питается судебной пра-ктикой. В частности, в серии судебных решений в Германии и Дании, принятых в середине 90-х годов XX века, констатировалось, что усло вия рассматривавшихся конкретных франшизных соглашений были сформулированы в отношении франчайзи настолько жестко, что пра ктически придавали последним статус наемных работников139.

Но если подходить к франшизным отношениям «с другого края», а именно судить о них с позиции отношений собственности, то фран чайзинг окажется гораздо ближе к модели договора независимых субъ ектов имущественных прав, причем именно франчайзи обычно высту пает в таком договоре владельцем объекта собственности, который и служит решающим вещественным вкладом в итоговый результат франшизных отношений Очень часто вклад франчайзера воплощает ся не более чем в общем замысле отношений, в их «дизайне» и, разу меется, в торговой марке, те.

в основном в виде «неосязаемой», «иде альной» собственности, в том, что иногда именуют «организацион ным» капиталом На практике франчайзер, действуя, с одной стороны, по модели, условно говоря, трудового контракта, т.е. организуя и на-правляя производственные операции франчайзи, с другой, получает возможность влиять на направления и способы распоряжения собст-венным имуществом франчайзи до такой степени, как если бы он со-стоял с ним в обычных имущественных договорных отношениях.

Таким образом, франчайзинг — это один их немногих, если не един ственный из видов договорных отношений, при которых одна из сто рон — франчайзи — представлена только своей собственностью, тогда как вторая — франчайзер — осуществляет только контрольные функции над первой стороной И чем «чище» франчайзинг, те. чем больше он сводится к отношениям бизнес-формата, тем отчетливее должно про являться у него разграничение и противопоставление двух ключевых элементов франшизных отношений: контроля — у франчайзера, собст венности — у франчайзи . В других случаях, когда одна из сторон (осо бенно это относится к франчайзи) хотя бы частично соединяет в своем лице как собственнические, так и контрольные функции, речь уже не может идти не только о БФФ, но и зачастую о франчайзинге вообще. Свое замечание автор этой точки зрения адресует Министерству торго вли США, относящему к франчайзингу некоторые розничные торго вые звенья, которым поставщики поставляют товары под своей торго вой маркой. Но такие звенья имеют собственные локальные торговые точки, которыми они управляют независимо от поставщиков, чью тор говую марку имеют товары (в частности, они сами определяют место положение точек, графики подвоза товаров к ним, методы рекламиро вания). Это — не франчайзинг, считает автор .

Контроль франчайзера в собственном, узком смысле слова подра-зумевает его правомочия проверять, инспектировать, ревизовать или иным образом удостоверяться в соответствии (или несоответствии) деятельности франчайзи условиям соглашения и установленным франчайзером правилам такой деятельности.

Только в немногих случаях законодательство и условия самих сог лашений устанавливают, что виды и формы контроля, как и состав контролируемых объектов не должны выходить за пределы, определя емые законными интересами франчайзера и созданной им франшиз ной сети.

Так, Регламент КЕС № 4087/88, требующий от франчайзи предоставлять франчайзеру возможность проводить проверки поме щений, указанных в соглашении, и/или 1ранспортных средств, вклю чая продаваемые товары и оказываемые услуги, а также инвентарь и бухгалтерию франчайзи, устанавливает, что КЕС может отменить изъ ятие соглашения из антимонопольных положений ст. 81 Римского до говора, если обнаружит, что франчайзер использует при этом свои права в иных целях.

Второй блок собственно контрольных правомочий франчайзера связан с проверкой текущих операций франчайзи. В соглашении обычно устанавливается, что по фиксированным календарным датам (например, раз в неделю) франчайзи направляет франчайзеру полный и точный отчет по форме, утвержденной франчайзером и изложенной в руководстве (наставлении, инструкции) по ведению бизнеса, в ко тором должны содержаться сведения о всех произведенных франчай- зи продажах товаров или оказанных услугах за период, прошедший после последнего отчета франчайзи. В отчете могут также содержать ся иные сведения о деятельности франчайзи за указанный период, а также о запасах товаров и материалов, о состоянии оборудования и т.п. Вид связи, которым должен пользоваться франчайзи, оговарива-ется в соглашении. Еще одно направление контроля со стороны франчайзера касается учета и отчетности франчайзи. Требования, предъявляемые к франчай зи, обычно тоже приводятся в руководстве по бизнесу. Одно из требова нии заключается в том, что отчетность должна вестись по стандартной форме и в установленные франчайзером сроки представляться фран чайзеру для проверки. Кроме того, от франчайзи может быть потребова но, ч гобы он устраивал (например, раз в год) независимую аудиторскую проверку за свой счет в аудиторской фирме, указанной франчайзером. Представители франчайзера, как правило, могут проводить проверки отчетности франчайзи и на месте, требовать предъявления им любых финансовых документов (и снимать с них копии), но обязаны известить Франчайзи о своих намерениях не позже установленного в соглашении периода. Во многих случаях работники франчайзера сами ведут вместо франчаизи его бухгалтерию, за что франчайзи уплачивает франчайзеру установленный в соглашении платеж

Еще одно направление собственно контроля — систематические или периодические проверки соблюдения франчайзи установленных франчайзером стандартов и качества продукции или услуг, стандарт-ных приемов и методов ведения предпринимательских операций, ко-торые обычно излагаются франчайзером в руководствах (наставлени-ях, рекомендациях) по франшизному бизнесу

Контроль франчайзера зачастую выходит за рамки собственно франшизных отношений, что еще более усиливает позиции франчай зера Так, аренда, лизинг, страхование имущества со стороны фран- чайзи — не франшизные отношения, но они производны от франшиз ных отношений и прекращаются с завершением последних

Объектами аренды со стороны франчайзи часто являются земель ный участок (или участки) под франшизными постройками, сами та кие строения, а также вспомогательные, обслуживающие и тп соору-жения В роли арендодателя выступает чаще всего сам франчайзер Так, анализ практики 15 крупнейших британских компаний-фран-чайзеров, действующих в разных сферах бизнеса, показал, что боль-шинство из них сдает в аренду своим франчайзи необходимые ком-мерческие постройки и помещения Нередко при этом в соглашение включается условие об обязательной аренде таких объектов только у франчайзера При этом он может заново построить и оборудовать «под ключ» весь комплекс таких объектов для франчайзи, но может предоставить ему в аренду уже существующие объекты (например, ра нее использовавшиеся предыдущими франчайзи) Наконец, фран-чайзер может оказать франчайзеру содействие в аренде необходимого недвижимого имущества у третьих лиц (в особенности это касается земельного участка) Не исключается и вариант, когда франчайзи мо-жет быть субарендатором у франчайзера

Исследователи, склонные усматривать причины конфликтных си туации во франчайзинге прежде всего в действиях франчайзера, оцени вают арендные отношения франчайзера и франчайзи как один из фак торов (хотя и не основной, а побочный) дисциплинарного воздействия на франчаизи Включенное во многие франшизные соглашения усло вие о том, что при расторжении соглашения франчайзи обязан «немед-ленно сдать франчайзеру действующий договор об аренде и освободить арендуемое помещение по месту своего расположения», по сути лиша ет его инвестиций, которые он вложил в улучшение арендованного имущества франчайзера Обычно это - специальное оборудование и приспособления, которым в случае, если франчайзер их не купит или не возобновит аренду, франчайзи не сможет найти применения в своей последующей деятельности. Именно поэтому некоторые исследовате ли рассматривают аренду как своеобразную форму «залогового обеспе чения» франчайзера142. Особенно это характерно для высокотехноло гичных (например, производственных) франшиз, поскольку львиная доля основного капитала франчайзи тратится на приобретение или аренду технологического оборудования, машин и механизмов.

В соглашении иногда прямо предусматривается, что франчайзи вправе приобретать оборудование, машины и механизмы только у своего франчайзера или у указанных им лиц. Вместе с тем цены, по которым франчайзи приобретает такую технику, должны примерно соответствовать рыночным. Франчайзи вправе приобретать оборудо вание, машины и механизмы у прочих третьих лиц только в том слу чае, если он получил на это предварительное согласие франчайзера.

В принципе таким же образом устанавливаются и отношения фи-нансовой аренды (лизинга) между франчайзером и франчайзи, когда первый выступает в роли лизингодателя, а второй — в роли лизинго-получателя. В зависимости от условий франшизного соглашения ли-зинговое оборудование, техника, средства транспорта (последние особенно важны при мобильных франшизах) остаются в собственно-сти франчайзера либо переходят в собственность франчайзи.

Отношения аренды и лизинга характерны именно для франчай-зинга, особенно для франчайзинга типа БФФ как наиболее широко-го, комплексного вида договора. Такие отношения не характерны ни для наиболее близкого к франчайзингу по своей правовой природе лицензионного соглашения, ни тем более коммерческой концессии.

В соглашении может быть предусмотрено условие об обязательном страховании франчайзи производственных помещений и оборудова ния, которые он использует для франшизной деятельности, а также рисков франчайзера, связанных с возможными претензиями к фран чайзеру, причиной которых может стать деятельность франчайзи по месту размещения таких помещений и оборудования. Страховка должна полностью покрывать такие риски. Франчайзер сам указыва ет франчайзи компанию-страховщика и обязывает франчайзи (путем включения в соглашение особого условия об этом) своевременно и полностью вносить страховые взносы.

В случаях, когда франчайзи предстоит выплачивать арендную пла ту, лизинговые платежи или страховые взносы, франчайзер обычно

включает во франшизное соглашение условие, согласно которому ему принадлежит право контролировать своевременность и размеры та ких платежей и взносов Во многих случаях, как говорилось, франчай зер сам выступает в роли арендодателя или лизингодателя по отноше нию кфранчайзи

В случаях, когда франчайзи является юридическим лицом (акцио-нерным обществом или компанией), франчайзер обычно резервирует за собой право контроля над изменением состава акционеров и дире кторов компании-франчайзи Такие изменения проводятся, как пра вило, с согласия франчайзера

Доминирование франчайзера усугубляется экономической нерав новесностью сторон франшизного соглашения Вообще говоря, ситуа ция, когда контрагентом крупной и мощной коммерческой организа ции (нередко транснациональной корпорации) выступает мелкий, осо бенно индивидуальный предприниматель, достаточно распространена в договорной практике Понятно, что финансовые, рыночные, еудеб- но процессуальные и иные возможности таких сторон несоизмеримы Поэтому одним из основных направлений современного правового ре гулирования договорных отношений становится создание специаль ных противовесов в пользу более слабой стороны, а именно, введение правил страхования, особой компенсации пострадавшим от работода теля, норм, запрещающих оговорки об освобождении от ответственно сти по договору, правовых положений, охраняющих потребителя, и др Во франчайзинге как предпринимательском договоре фактическое неравенство сторон проявляется особенно наглядно и очевидно Как отмечается в неоднократно приводившемся нами докладе Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, преимущест ва финансовой мощи франчайзера, его доступа к информации и юри дической помощи создают огромный разрыв в переговорных возмож ностях сторон в ПОЛЬЗУ франчайзера, что может иметь результатом по явление фактически односторонних франшизных соглашений, заклю ченных по известному принципу «либо ты принимаешь мои условия, либо убирайся вон» Возможность для франчайзера односторонне пре рвать отношения франчайзинга, а вместе с ним похоронить инвести ции франчайзи и лишить его средств к существованию легко позволя ют франчайзеру диктовать свои условия, принуждать к согласию И да же после истечения срока действия соглашения франчайзи нередко бывает лишен возможности получить судебное удовлетворение в силу связанности франшизными обязательствами и ограничениями

Дисбаланс возможностей сторон франчайзинга настолько разите лен, что в законодательстве, у судов и в правовой теории сформирова лось убеждение, что такие классические принципы договорных отно шений, как «добросовестность», «справедливость», «честные намере ния», должны быть отдельно и специально закреплены в особом зако-нодательстве о франчайзинге Так в США появилось законодательст во о «справедливых» или «добросовестных» франшизных отношениях (fairness legislation) Вместе с тем ломимо этих общих принципов «справедливые» законодательные акты стали предусматривать осо-бые, дополнительные правовые гарантии и средства судебной защиты франчаизи от необоснованных действий франчайзера

Как гласит, например, преамбула закона об автомобильном дилер ском франчайзинге США, закон имеет целью уравнять правомочия сторон, до той поры существенно нарушенные в пользу изготовите лей автомобилей, посредством предоставления автодилерам возмож ности обращения в окружные суды США с требованием компенсации убытков, причиненных нежеланием изготовителей автомобилей дей-ствовать добросовестно при выполнении условии франшизных согла шений или при расторжении либо невозобновлении соглашений со своими дилерами

Законодательство штатов США в целом придерживается позиции особой поддержки франчаизи, предусматривая ряд собственных, до полнительных мер такой поддержки В частности, закон штата Вис консин о справедливых дилерских отношениях устанавливает в каче стве своих целей защиту дилеров от несправедливого обращения со стороны правообладателей, изначально располагающих превосходя щей экономической и переговорной мощью, а также обеспечение ди леров правами и средствами судебной защиты в дополнение к тем, ко торые существуют по ДОГОВОРНОМУ или общему праву (подчеркнуто С С) Закон о франшизных инвестициях штата Гавайи провозглашает своей целью урегулирование продажи франшиз в штате с тем, чтобы минимизировать потери франчаизи в случаях, когда франчайзер не обеспечил его полной и исчерпывающей информацией, касающейся I) отношений «франчайзер — франчаизи» и 2) предыдущего предпри нимательского опыта франчайзера В штате Нью-Джерси рассматри ваются как нарушения местного закона о франшизной практике дей ствия франчайзера, предусматривающие 1) прямое или косвенное чишение франчаизи права на свободное объединение с другими Франчаизи при условии законности такого объединения, 2) навязы вание франчаизи неразумных стандартов деятельности, 3) требова ние изменений в управлении предприятием франчаизи либо запретна такие изменения франчайзером, если только подобные требования или запреты не предусматриваются с добросовестной целью и не из ложены франчайзером в письменной форме

Как отмечалось выше, Регламент КЕС № 4087/88 тоже предусмат ривает ряд положений, удерживающих франчайзера от злоупотребле ния своей экономической мощью и контрольными правомочиями Благодаря подобным законодательным нормам, а также широко и по-следовательно реализуемым этическим требованиям, многочислен-ным пропагандистским компаниям и мероприятиям, в современном франчайзинге формируется атмосфера сочувствия и поддержки франчайзи, нетерпимости к произволу франчайзеров

В принципе, однако, все эти меры не могут посягать на законные основания франчайзера поступать с франчайзи по своему усмотре-нию в случаях, когда возникает угроза, во-первых, праву франчайзера на его интеллектуальную собственность и, во-вторых, общим интере сам франшизной сети Поскольку степень угрозы правомочен оцени вать сам франчайзер, и только он один, то адекватность его последу ющих действий в отношении франчайзи целиком зависит от субъек тивных суждений франчайзера Вот почему реализация контрольных правомочий франчайзера, как это будет показано на примере амери канского франчайзинга, остается одной из наиболее конфликтных сфер франшизных отношений

<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. 2005

Еще по теме § 8. Контроль со стороны франчайзера:

  1. Контроль со стороны органов валютного контроля
  2. Контроль со стороны органов валютного контроля
  3. Внешний контроль качества. Требования к контролю качества со стороны федерального органа государственного регулирования аудиторской деятельности
  4. Контроль со стороны ФСФМ
  5. Контроль со стороны ФСФМ
  6. 72. Существенные условия договора: предмет, правоспособность сторон, волеизъявление сторон
  7. Франчайзер
  8. 6.3. Источники доходов франчайзера
  9. §7, Платежи франчайзи франчайзеру
  10. Недостатки для франчайзера
  11. Преимущества для франчайзера