<<
>>

§ 2, Федеративная Республика Германии

Для франчайзинга в Германии характерно наличие большого числа мелких франчайзи, работающих на индивидуальной основе Это об стоятельство открывает для франчайзеров возможность устанавли вать с ними более тесные и личные отношения, что бывает затрудни тельно в условиях, когда в роли франчайзи выступает коммерческая компания с неизбежно изменяющимся персоналом Вместе с тем ин дивидуальный франчайзи, несущий в отличие от юридического лица персональную ответственность всем своим имуществом, более уязвим и зависим от условий соглашения Эти обстоятельства не могут не оказывать определенного воздействия на правовое регулирование франшизных отношений
Общее отношение к франчайзингу всех ветвей власти ФРГ харак теризуется как одобрительное и поощрительное В 1986 г Федераль ное правительство тогдашней Западной Германии заявило, что счита ет позитивной роль франшизных систем с участием независимых партнеров, поскольку они в состоянии оживить рынок Зачастую только такие системы, говорилось далее в заявлении, и дают возмож ность мелким и средним предприятиям выдерживать конкуренцию с крупными компаниями и противостоять таким образом общему про цессу концентрации экономической мощи Призвав участников франшизных отношений уважать антимонопольное законодательст во, Правительство вместе с тем отметило, что это законодательство дает возможность широко использовать систему франчайзинга, в осо бенности для мелких и средних предприятий После объединения Германии широкий комплекс экономических, финансовых, органи зационных и иных стимулов был создан для становления и развития франчайзинга и в восточно-германских землях ФРГ
В стране отсутствует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге как на федеральном уровне, так и на уровне феде ральных земепь Оно не считается необходимым, и потому задача его принятия не ставится Основу правового регулирования отношений между франчайзером и франчайзи образуют общие принципы граж данского права, и прежде всего принципы свободы договора Вместе с тем эти отношения, как и статус франчайзинга в целом, испытыва ют воздействие большою числа законодательных и иных актов регу лирования, часть которых призвана защитить интересы экономиче ски более слабых субъектов экономики Но только немногие из этой последней категории актов обладают обязывающей силой
Зато растущей активностью в сфере отношений франчайзинга отли чаются германские суды Наиболее распространенная категория судеб ных дел по франчайзингу связана с защитой интересов франчайзи или с прояснением его статуса как независимого коммерсанта, а также с не честными условиями соглашений либо с фактами недостаточного рас крытия информации в преддоговорный период Большинство решений по подобным делам принималось на основе общего законодательства о договорах, без попыток в резолютивной части судебного постановле-ния обобщить особенности франчайзинга и идентифицировать его как отдельный, самостоятельный вид коммерческого договора
Лишь в отдельных судебных решениях, принятых за последние 15-20 лет, ставился вопрос о франчайзинге как таковом Прежде всего было признано, что он представляет собой новую форму распределения товаров и услуг Поскольку франчайзинг не имеет собственной законо дательной основы, к нему стали по аналогии применять в основном нор мы о дилерской деятельности, или о коммерческой концессии, которые сложились на основе довольно богатой судебной практики по этой раз новидности предпринимательства При этом суды должны были приме нять такие нормы «с известным благоразумием», как было сформулиро вано в одном из судебных решений (по делу «Handelsvertreter»), прирав-нявшего права концессионера по коммерческой концессии на продажу товаров к аналогичным франшизным правам Осуществляя судебную практику по дилерским делам, суды вместе с тем по аналогии пользовались и положениями Германского торгового кодекса (ГТК), касающимися статуса и деятельности торговых агентов Действуя таким образом, суды оказались в состоянии очертить и вы-членить «франшизное соглашение» как отдельную (самостоятельную) правовую форму распределительных, торговых и сервисных отноше-ний При этом они прошли примерно такой же путь признания фран-чайзинга, какой был пройден ими до начала 1980-х годов в отношении вычленения и признания «дилерского соглашения» И поныне, даже с учетом накапливающейся судебной практики по франчайзингу, гер манские суды при рассмотрении споров по франшизным соглашениям прибегают по аналогии к судебным решениям по дилерским делам ли бо обращаются непосредственно к нормам ГТК о торговых агентах
Тем не менее в отношении франшизных (как и дитерских) согла шений в германском праве поныне остается открытым ряд сущест-венных вопросов Хотя теоретические споры о правовой природе франчайзинга в Германии все еще продолжаются, в целом, как уже го ворилось в одном из предыдущих параграфов настоящей работы, сформировалось убеждение, что франшизные соглашения — это гиб ридные договоры, включающие в себя многочисленные элементы юридически родственных франчайзингу договоров Поэтому в отно шении каждого из таких отдельных элементов должны применяться законы, нормы и правила, предназначенные для регулирования именно этого элемента договора
Несмотря на отсутствие четкой и юридически однозначной иден тификации франшизного соглашения, к нему в полной мере приме няется общий принцип «добросовестности», сформулированный в ст 242 Германского гражданского кодекса (ГГК), которым обязаны руководствоваться стороны при заключении гражданского договора любого вида Этот основополагающий принцип интерпретировался судами бесчисленное число раз, и судебные решения неизменно ис ходили, во-первых, из интересов сторон и, во-вторых, из собственных представлений суда о «честной», «справедливой» деловой практике
Франшизные соглашения в Германии являются, как правило, сре дне- и долгосрочными За период действия соглашения может изме ниться не только законодательство, но и само судебное право Поэто му сторонам соглашения приходится формулировать его условия таким образом и предусматривать такую технику договорного процес са, чтобы германские суды, известные своей приверженностью прин ципу «добросовестности», не сочли его нарушенным даже при изме нившихся правовых нормах
В соответствии с общим договорно-обязательственным правом ФРГ основные условия франшизных соглашений сводятся к следую щему Что касается сроков действия соглашения, то в отношении них нормативных указаний не существует Франшизное соглашение — это инвестиционный договор, при котором обе стороны инвестируют капитал в совместный проект франчайзер — в основном в виде нема териальных активов (средств индивидуализации и других исключи тельных прав), франчайзи - в виде финансовых и иных материальных ресурсов.
Чтобы реализовать инвестиции и получить удовлетворяю щую обе стороны прибыль, соглашение должно иметь достаточно продолжительный период действия. В Германии срок действия согла шения, который можно считать стандартным, колеблется от 3 до 5 лет. При осуществлений более значительных инвестиций период действия соглашения может доходить до 10 и даже более лет. Соглашение про должительностью более 20 лет, как правило, судами не признается.
Соглашение с фиксированным сроком действия прекращается с истечением этого срока, если в нем не предусматривается возобновле ние соглашения на новый срок. В практике франчайзинга в Германии таких возобновлений обычно не бывает.
Соглашение может быть заключено и без указания срока его дей ствия, но при этом в нем должно содержаться положение о предва рительном уведомлении другой стороны в случае, если одна из сто рон намеревается прекратить соглашение. Сроки уведомления, оче видно, тоже должны указываться в соглашении (ГТК предусматри вает минимальные сроки уведомления только для агентских догово ров). В общем «разумными» или «подходящими» для франшизных соглашений в Германии считаются сроки уведомления от 3 до 6 ме сяцев после истечения календарного квартала. Для соглашений, считающихся долгосрочными, срок уведомления может быть увели чен до 1 года. В одном из судебных дел (1992 г.) суд признал надле жащим срок уведомления за 2 года.
Для прекращения франшизного соглашения в обычном порядке (с уведомлением) не требуется объяснения его причин или представ ления достаточных оснований. Для всех видов договоров в герман ском праве признается прекращена договора без уведомления «по важной причине» или «в особом случае». Ст. 89 «а» ГТК, распростра няющая право прекращения без уведомления на договоры агентиро вания, применяется по аналогии и к франшизным соглашениям. Со гласно ей прекращение соглашения с немедленным юридическим эф фектом считается оправданным в случае, если причина для этого столь важна, что от другой стороны нельзя ожидать, что она сможет следовать договорным отношениям до их истечения или до истечения срока уведомления. Имеется в виду случай, когда нарушение обязан ностей прервавшей соглашение стороной наносит ущерб до такой степени, что ставит под угрозу предпринимательские цели всей фран шизной сети. Но даже при наличии такой оправданной причины уве домление должно быть сделано в разумно короткие сроки хотя бы в последующем порядке (такими сроками считаются от 2 до 6 недель после того, как стало известно о событии).
Потерпевшая сторона в результате такого прекращения договора вправе предъявить иск о компенсации убытков в связи с утратой сво ей репутации и деловых связей в отношении приобретенных новых клиентов Требование о компенсации предусматривается ст 896 ГТК для торговых агентов, и, если в договоре стороны соглашались взаим но отказаться от этого требования, то, в соответствии с той же стать ей ГТК, такой отказ считается юридически недействительным и не имеющим силы Директива ЕС 1986 г о торговых агентах ввела поло жение о недействительности отказа сторон от требования о компенса ции для всех государств-членов ЕС
Ст 896 ГТК важна и для отношении франчайзинга, потому что в течение многих лет германские суды применяют по аналогии ее условия к дилерским соглашениям В отсутствие же судебных поста новлений по этому вопросу в отношении франшизных соглашений, решения судов по дилерским делам могут, как говорилось выше, при меняться к франчайзингу Для этого необходимо, чтобы основные ус ловия дилерских соглашений совпадали с условиями франшизных
Суды применяют положения ст 896 ГТК к дилерским соглашениям при условии, что дилер, во-первых, полностью интегрирован в распре делительную систему изготовителя или поставщика продукции, и что, во-вторых, он обязуется по соглашению предоставлять изготовителю или поставщику продукции имена и адреса своих клиентов и потреби телей не только после истечения срока действия соглашения (чтобы их можно было использовать в дальнейшей коммерческой деятельности изготовителя или поставщика), но и в процессе текущего выполнения дилером руководств и инструкций изготовителя (поставщика)
Статус и обязательства франчайзи в основном отвечают этим требо ваниям судов Поэтому существует своего рода презумпция, что суды, рассматривая требования франчайзи о компенсации убытков, понесен ных в результате прекращения соглашения, придут к тем же выводам, как и в случае с дилерским соглашением Размер компенсации дилера в свою очередь определяется судами по аналогии с судебными решения ми, связанными с компенсацией торгового агента Согласно ст 896 ГТК, размер компенсации последнего должен быть равен его среднему еже годному комиссионному вознаграждению за последние 5 лет Пользуясь аналогиями, можно заключить, что компенсация франчайзи может быть выражена через его валовую прибыль или часть такой прибыли
Существенное значение для франчайзи может иметь также положе ние ст 896 ГТК, согласно которому компенсация не предусматривает ся в случае, когда соглашение было прекращено по «важной причине» самим торговым агентом, причем эта причина возникла по его же
Г т т 3
вине Путем умозаключений по аналогии франчайзи может быть ос вобожден судом от уплаты компенсации франчайзеру если он допус тил использование фирменного наименования, торговой марки или иного средства индивидуализации франчайзера, а также его ноу-хау после прекращения действия соглашения
Германское право трактует обязательства франчайзи, связанные с его отказом от конкуренции в течение срока действия франшизного соглашения, как неотъемлемый элемент его лояльного отношения к франшизной сети участником которой он является По-иному оце-нивается отказ от конкуренции, требуемый от бывшего франчайзи после прекращения соглашения Он допускается при условии, что не создает чрезмерных препятствий бывшему франчайзи при выполне-нии им профессиональных занятий в материальном, локальном и временном отношениях Требования последоговорного отказа от кон-куренции признаются также при условии, что они не перерастают рамки законных интересов франчайзера
Вместе с тем в постановлениях Верховного суда ФРГ указывалось, что обязательства об отказе от конкуренции после прекращения сог лашения не могут налагаться на срок, превышающий 2 года При этом, как постановил Суд, бывшему франчайзи должна выплачивать ся «соответствующая компенсация» Ни размеры компенсации, ни порядок ее уплаты на были уточнены В одном из дел (1992 г) Феде ральный суд указал, что включенное в соглашение условие о последо- говорном отказе франчайзи от конкуренции не может рассматривать ся как недействительное, если в нем не предусмотрена компенсация В любом случае она должна выплачиваться
Вопросы выделения и использования договорной территории, на которой франчайзи должен осуществлять свою коммерческую дея тельность, регулируются как общим договорно-обязательетвенным правом, так и законодательством о распределительно-посредниче ских отношениях, эксклюзивной торговле В одном из рассматривае мых им дел Верховный суд постановил, что изготовитель продукции не мог в одностороннем порядке сократить договорную территорию дистрибьютора своей продукции, хотя в соглашении такое право изготовителя было предусмотрено Суд признал недействительными условия соглашения, содержавшие это право, на том основании, что оно нарушает закон об общих условиях торговли
190
Уровень развития франчайзинга в ФРГ, как и в других странах Евро пейского союза, во многом определяется характером и направленно стью антимонопольного законодательства Главный законодательный акт ФРГ в этой области — закон 1957 г о борьбе против ограничения конкуренции (ЗБОК), ныне действующий в редакции от 20 02 1990 г В той мере, в какой франшизные (как и другие торговые) отношения выходят за пределы ФРГ и распространяются на другие страны ЕС, они подпадают под действие антимонопольных положении Римского договора и Регламента КЕС № 4087/88 В случае, если КЕС воздержи вается от принятия антимонопольных мер по вопросам, составляю щим ее компетенцию, их решают антимонопольные органы ФРГ Гер манские суды, например, принимают к производству дела о призна нии недействительными заключенных соглашений и о возмещении ущерба, которые входят в юрисдикцию органов ЕС
В отличие от положений ст 81 Римского договора, запрещающей любые соглашения, предусматривающие ограничения конкуренции, германский ЗБОК делает различие между соглашениями, направлен-ными на ограничения конкуренции по горизонтальному и вертикаль-ному признакам Горизонтальные ограничительные соглашения рас-сматриваются как картельные и в принципе подлежат запрету, если только они не признаны в выраженной форме германским правом Конкретно, они получают право на существование, если против этого не возражает Федеральное картельное управление, в котором они обя заны быть зарегистрированы Что касается вертикальных ограничи тельных соглашений, то они по существу не запрещаются, если не счи тать те из них, которые предусматривают ограничение свободы конку ренции только одной стороны соглашения, причем в отношении со держания сделок с третьими лицами (например, относительно цен и других основных условий сделки) Вертикальные ограничительные со глашения освобождаются от регистрации в Федеральном картельном управлении Они подлежат лишь контролю со стороны Управления на предмет злоупотребления доминирующим положением на рынке
Франшизные соглашения в принципе рассматриваются как дого воры о вертикальной кооперации между изготовителем продукции и ее дистрибьюторами и в этом качестве, в соответствии с ЗБОК, долж ны подвергаться контролю со стороны упомянутого Управления Тем не менее франшизные соглашения не гарантированы от запрета, по тому что в них тоже могут содержаться элементы горизонтальных ог раничений К тому же франшизная сеть может входить в более круп ные горизонтальные структуры, например, типа кооперативных ассо циаций Поэтому франшизные сети и кооперативные ассоциации в ФРГ еще на ранних стадиях своего договорного формирования пред почитают провести чрезвычайно детальные консультации с Картель ным управлением, которое относится к франчайзингу и кооперати вам очень благожелательно
Следуя требованиям ЗБОК, франшизные соглашения, предусмат ривающие исключительные обязательства как одной, так и обеих сто рон, должны быть совершены в письменной форме. В такой же пись менной форме должны составляться соглашения, когда в них четко и конкретно изложены взаимные права и обязанности сторон Герман ские суды придают большое значение соблюдению должной формы франшизного соглашения, и: в судебной практике имели место слу чая, когда соглашение признавалось недействительным из-за дефек та формы спустя много лет после его заключения.
Ни одно из наиболее характерных для франчайзинга ограничитель ных условий, налагаемых сторонами, таких, например, как условия исключительной торговли, ограничения по территории или по источ никам поставок, связанная торговля, отказ от конкуренции, сами по себе, без учета конкретных обстоятельств заключения и реализации франшизного соглашения, не трактуются Картельным управлением как нарушение ЗБОК и крайне редко вызывают негативное отноше ние с его стороны В этом отношении позиция антимонопольного за конодательства ФРГ отвечает позиции антимонопольного законода тельства ЕС Несовпадение позиций касается только вопроса о фикса ции цен или предписания других условий для розничного торговца.
ЗБОК такие фиксации и предписания безусловно запрещает, при чем распространяет запрет и на франшизные соглашения. Некоторое послабление делается для товаров, имеющих обозначение своего про-исхождения (изготовителя или импортера), либо для маркированных товаров, в отношении которых допускаются «необязывающие» реко-мендации цен со стороны изготовителя или импортера, причем с со-блюдением некоторых условий, детально изложенных в ЗБОК Но никакие ценовые рекомендации не допускаются в отношении немар-кированных товаров, а также в отношении любых услуг
Федеральное картельное управление последовательно придержи-вается этой позиции, несмотря на ее несоответствие положениям Рег-ламента № 4087/88 КЕС и постановления Суда Европейских сооб-ществ по делу «Pronuptia». Как уже говорилось выше, оба эти доку-мента разрешают франчайзеру делать рекомендации франчайзи в от-ношении цен на товары или тарифов на услуги при условии, что речь идет именно о рекомендациях, а не о принуждении и, что они не на рушают требований ст. 81 (1) Римского договора Вместе с тем Кар тельное управление заявило, что принимает во внимание позицию КЕС и Европейского суда и будет вмешиваться в вопросы ценовых рекомендаций для франчайзи только в тех случаях, когда будут выяв лены серьезные злоупотребления (например, когда рекомендации сопровождаются такими дополнительными действиями, которые превращают их в принудительные).
Другое направление борьбы с нарушениями свободы конкуренции - пресечение злоупотреблений, связанных с доминированием (господ ством) на товарных рынках. ЗБОК запрещает предприятиям или группам предприятий, господствующих на рынке, прибегать в своей предпринимательской деятельности к недобросовестной практике создания прямых или косвенных помех другим предприятиям либо проявлять разное отношение к однотипным предприятиям, если не существует причины, оправдывающей такое разное отношение. При менительно к франчайзингу это положение закона означает, что франчайзеру запрещается дискриминировать тех или иных франчай- зи в рамках франшизной сети в отношении цен на продаваемые им товары или в отношении других условий либо досрочно прекращать соглашения с неугодными ему франчайзи.
Такое же запрещение на основании ЗБОК применяется к предпри-ятию или группе предприятий в случае, когда злоупотребление гос-подствующими позициями проявляется в отношении зависимых от них мелких или средних поставщиков либо потребителей определен-ных видов товаров или услуг (навязывание необычных по сравнению с общепринятыми коммерческих условий, недобросовестное препят- ствование в деятельности и т.п.). Причем Картельное управление мо-жет контролировать соглашения на предмет таких злоупотреблений не только на уровне национального рынка, но и на региональном уровне и даже в отдельных отраслях.
На франшизные соглашения, включающие лицензии на патенты, по лезные модели, ноу-хау и иную охраняемую информацию, распростра няются нормы ЗБОК о защите свободы конкуренции в сфере исключи тельных прав на интеллектуальную собственность. Закон допускает ог раничения таких прав, но только в нескольких случаях, прямо перечис ленных в законе. Это, в частности, случаи, когда приобретатель прав или лицензиат: 1) принимает на себя ограничения таких прав постольку, по скольку и до тех пор, пока они оправданны интересами продавца или ли цензиара в технически безошибочном использовании предмета лицен зии; 2) связывает себя обязательствами в отношении цены на изделие, которая должна быть зафиксирована с целью защиты прав на него; 3) обязуется не оспаривать предоставленное по лицензии и подлежащее защите право; 4) принимает на себя обязательство, связанное с ограни чением конкуренции на рынках, находящихся вне сферы действия ЗБОК постольку, поскольку такие ограничения прекращаются по исте чении срока действия приобретенного или залицензированного права.
Допускаемые ЗБОК ограничения не совсем соответствуют конку рентному законодательству ЕС, и поэтому в этой области возможны конфликты германского права с правом ЕС
Другие ограничения прав интеллектуальной собственности поми мо перечисленных ЗБОК признаются недействительными Тем не ме нее, тщательно изучив условия соглашения и связанные с ним обсто ятельства, Картельное управление может разрешить некоторые из них При этом Управление исследует как собственные ограничитель ные условия лицензии, так и общие ограничительные условия согла шения, которые регулируются по разным разделам ЗБОК, не раздель но, а в общем, едином контексте Только такой подход возможен и не-обходим для оценки франшизных соглашений на предмет их соответ ствия требованиям антимонопольного законодательства
В сфере договорной ответственности сторон (в том числе по фран-шизному соглашению) за качество поставляемой или продаваемой продукции или услуг действуют следующие основные положения гер манского права Если франчайзер или иной назначенный им изгото витель поставляет франчайзи дефектные товары, то согласно Герман скому гражданского кодексу (если оно применимо к данному случаю) ответственность обязан нести поставщик таких товаров Он должен либо забрать дефектные товары, либо соответственно снизить цену на них Если товары оказались не того качества, которое было обуслов лено в соглашении или, если имеет место злоумышленное сокрытие дефекта, поставщик несет ответственность перед франчайзи за все причиненные ему убытки Если дефектные товары причинили ущерб другому лицу или его имуществу, поставщик обязан нести ответствен ность в том случае, если он принял на себя специальное обязательст во инструктировать клиента (покупателя) обращению с товаром либо контролировать качество продаваемых товаров Любая ответствен ность за дефектные движимые товары, за исключением ответственно сти за злоумышленное сокрытие дефекта, имеет по германскому зако нодательству 6 месячный срок давности после поставки товара
Помимо указанных видов договорной ответственности любая из сто рон несет полную ответственность за такие нарушения обязательств, как задержка поставок, неверные действия по обязательствам либо без действие лип, занятых осуществлением договора (служащих, торговых агентов, субподрядчиков) Разумеется, эти виды ответственности пол ностью распространяются и на участников франшизных соглашений, причем не только торгово-распределительных, но, по германскому за-конодательству — и сервисных Особое значение для франчайзинга име ет и предусмотренная законом ответственность за действия вводящие в заблуждение в процессе переговоров о заключении договора Такие действия служат основанием для иска к виновной стороне
За последние 20—25 лет судебной практикой ФРГ была развита особая система деликтной ответственности изготовителя продукции, причем безотносительно к тому является он стороной в договоре или нет При этом было отменено бремя доказательства Если вред лицу и ущерб имуществу был нанесен в результате правильного использова ния дефектной продукции изготовителя, то последний обязан дока зать, что он не несет ответственности за дефект конструкции изделия, за его изготовление или инструкцию по пользованию Если он не мо жет представить такие доказательства, то несет ответственность за все причиненные убытки, включая имущественный ущерб, а также в ви де компенсации за боль и страдания потерпевшего лица Сказанное относится и к ответственности франчайзера, а также любого назна ченного им изготовителя продукции Ответственность изготовителя возникает и в результате нарушения требований какого-либо из мно гочисленных новых «отраслевых» законов (типа законов о безопасно сти технического оборудования, о медицинских препаратах и тп )
С 01 01 1990 г в ФРГ вступила в силу Директива ЕС об ответствен ности за качество продукции от 25 07 1985 г Она предусматривает все виды деликтной ответственности изготовителей продукции в ЕС и возмещения ущерба, за исключением компенсации за боль и страда ния В качестве изготовителей продукции Директива рассматривает не только лиц, изготовивших ее, но и тех, которые зафиксировали на продукции фирменное наименование и торговую марку, а также лиц, импортирующих продукцию в ЕС Тем самым был резко расширен круг лиц, несущих ответственность за дефектную продукцию В него попали, в частности, и франчайзи, изготавливающие продукцию или предоставляющие услуги по лицензии франчайзера Директива ЕС не оказала серьезного влияния на правовые основы ответственности из готовителей продукции в ФРГ, потому что они к этому времени были уже сформулированы в решениях судов
Исковая давность по искам об ответственности изготовителей продукции погашается по закону через 3 года после того, как стало из вестно о причиненном ущербе или была установлена личность изго товителя Согласно вновь принятому Закону об ответственности за качество продукции, все иски становятся недействительными спустя 10 лет после того, как изготовитель запустил в оборот дефектную про дукцию По искам, основанным на нормах традиционного герман-ского гражданского права, по-прежнему сохраняется в силе норма об абсолютной исковой давности, равная 30 годам Франчайзер, изготовивший дефектную продукцию, несет ответствен ность и перед клиентами (потребителями, покупателями) своих франчай- зи Полностью избежать такой ответственности невозможно. С помощью четко изложенных условий франшизного договора франчайзер может ог раничить свою ответственность, но когда речь идет о дефекте конструк ции, недостатках заводского контроля или инструкций по пользованию, то такие условия вполне могут быть признаны судом недействительными. Немного шансов быть реализованным имеет и особое условие об «обес печении безвредности», содержащееся в стандартном франшизном сог лашении и предусматривающее обязанность франчайзи возместить франчайзеру убытки, понесенные в результате исков конечных потреби телей. В германской правовой системе отсутствуют такие средства судеб ной защиты, как убытки, присужденные в порядке наказания.
Важнейшие условия франшизного соглашения, составляющие по сути его предмет, регулируются в ФРГ, как и в других странах, законо дательством о промышленной и интеллектуальной собственности. Су-щественную роль в таком регулировании играет и судебная практика.
Поскольку рыночный имидж франшизной сети зависит прежде все го от авторитета торговой марки франчайзера, то его главной заботой является защита и поддержание престижа своей марки. Защита торго вых марок и приравненных к ним знаков обслуживания обеспечивается в Германии в первую очередь посредством их регистрации Патентным бюро. Правила регистрации, в том числе формальные требования к тор говым маркам (отчетливость, новизна и т.д.) содержатся в законе о за щите торговых марок. Если марка отвечает установленным требовани ям, она регистрируется, а сообщение о регистрации публикуется Патентным бюро. Законом предусматриваются обычная процедура рас смотрения дорегистрационных возражений со стороны заинтересован ных лиц и порядок разрешения конфликтов в связи с такими возраже ниями и оспариваниями прав на марку или знак обслуживания. Зареги стрированная торговая марка законна в течение 10 лет и может быть неоднократно возобновлена всякий раз на очередные 10 лет.
В Германии признаются и защищаются судами «знаменитые» тор говые марки. Поскольку они пользуются выдающейся известностью и авторитетом, сложившимся в течение длительного времени, их реги страция не обязательна. Но защищаются они от незаконного исполь зования в обычном порядке.
Иностранный франчайзер вправе подать заявку на регистрацию торговой марки в случае, если он учредил свой филиал или отделение в Германии или в иной стране, которая предоставляет германским предприятиям режим деятельности на условиях взаимности
Передача права на торговую марку возможна только при условии осуществления приобретателем деятельности (или разновидности де ятельности), которая основывается на использовании данной марки. Хотя предоставление торговых марок в пользование широко распро странено, но по закону оно в Германии не предусматривается. Поэто му и понятия лицензионного соглашения не существует. Нет, соответ ственно, и понятия сублицензии, хотя пользователь с согласия право- владельца может предоставлять право пользования торговой маркой третьему лицу. Такие соглашения о передаче прав на объекты интел лектуальной собственности образуют особый вид договоров, содер жащих определенные ограничения свободы конкуренции для своих участников и обладающих исковой силой. В этом качестве они долж-ны соответствовать положениям антимонопольного законодательства ФРГ и Европейского союза.
Такие, условно говоря, «лицензионные соглашения», как и сам «лицензиат» не подлежат регистрации в Регистре торговых марок. Но «лицензиат» вправе, а иногда прямо обязывается по соглашению, преследовать в судебном порядке от собственного имени любые нару шения прав на торговую марку.
Ключевой элемент интеллектуальной собственности франчайзера - ноу-хау - не имеет определения в германском законодательстве и как таковой специально не охраняется. Но в той мере, в какой информация, содержащая ноу-хау, отвечает в конкретном случае понятию «коммерче ский секрет», она охраняется законом «О недобросовестной конкурен ции 1909 г.». Закон направлен в основном на защиту коммерческих сек ретов действующими или бывшими служащими — обладателями таких секретов. Но при определенных обстоятельствах это положение закона может применяться и к франшизным соглашениям. Кроме того, ком мерческие секреты защищаются и ст. 90 ГТК, которая распространяет их на бывших торговых агентов, имевших доступ к таким секретам. Од нако судебной практикой не было установлено, может ли ст. 90 ГТК применяться по аналогии к бывшим франчайзи.
Существующее положение с правовой охраной ноу-хау недостаточ но удовлетворительно для франчайзеров. В таких условиях они долж ны идти по пути тщательного детального формулирования договор ных обязательств франчайзи в отношении соблюдения конфиденци альности информации, в том числе обязательств на последоговорный период. Авторитет коммерческих секретов подкрепляется и уголов ными санкциями. При этом, если франчайзи не зарегистрирован в ка честве коммерсанта (торговца), наказание по суду может быть для не го снижено. Но даже если франчайзи является коммерсантом, условие
о его наказании может быть признано недействительным, если оно несоразмерно тяжести нарушения.
Договорное обязательство о соблюдении секретности ноу-хау в те чение срока действия соглашения может быть нарушено в результате его досрочного прекращения без предварительного уведомления дру гой стороны. Иск о возмещении ущерба в таком случае может быть основан одновременно на положениях ст. 823 Германского граждан ского кодекса и закона «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». В подобных случаях, однако, франчайзеру трудно доказать факт нару шения обязательства о соблюдении секретности и, соответственно, обосновать иск о возмещении ущерба в связи с таким нарушением.
В сфере правового регулирования отношений франчайзинга в ФРГ остается актуальным вопрос о профессиональном и трудовом статусе франчайзи. Высокая степень обусловленности коммерческой деятель ности франчайзи руководящими указаниями франчайзера иногда при водит к неверной оценке этого статуса. В частности, в судебной практи ке имели место решения, правда, судов низших инстанций, в которых индивидуальные франчайзи квалифицировались как служащие фран чайзера. В пользу такой трактовки франчайзи выражались и отдельные мнения в юридической литературе. Однако господствующие позиции, подкрепленные суждениями Федерального суда ФРГ, Федерального суда по трудовым спорам, ряда Апелляционных земельных судов ФРГ, при надлежат сторонникам той точки зрения, что типичный франчайзи — это независимый коммерсант, самостоятельно несущий предприниматель ские риски. В этих судебных решениях подчеркивалось, что франчайзи должен рассматриваться именно таким образом, несмотря на его пол ную интеграцию во франшизную сеть, контроль, детальный инструктаж и управление им со стороны франчайзера, что не может не ограничивать самостоятельности франчайзи.
Вместе с тем в решениях судов отмечалось, что франчайзеры не должны ограничивать действия франчайзи в большей степени, чем это необходимо для должного функционирования франшизной сети. Апелляционный суд Дюссельдорфа по трудовым спорам, сформули ровавший это положение наряду с другими судами, в одном из рас сматриваемых им дел установил, что превратить франчайзи в служа-щего не может даже то обстоятельство, что он обязан еженедельно со общать франчайзеру адреса своих клиентов, регулярно предоставлять ему полные отчеты о своих торговых оборотах, обеспечивать фран чайзеру неограниченный доступ к своим бухгалтерским книгам.
Тем не менее, устанавливая признаки франчайзи как независимого предпринимателя, суды не всегда бывают до конца последовательными и иногда допускают формулировки, которые позволяют усомниться в независимом предпринимательском статусе франчайзи Тот же самый Апелляционный суд Дюссельдорфа, например, по тому же самому су дебному делу определил, что условиями франшизного соглашения предусматриваются количество и график рабочих часов, а также пе риод ежегодного отпуска франчайзи, фиксируемые франчайзером, едва ли не полная зависимость франчайзи от «аппарата» франчайзера в сфере отчетности, несвободу франчайзи в выборе товаров и услуг продаваемых им в своих франшизных заведениях, персональную от-ветственность главного акционера предприятия-франчайзи по обяза-тельствам, которые предприятие как юридическое лицо приняло пе-ред франчайзером, предписание франчайзером розничных цен для франчайзи и некоторые другие
В этот перечень странным образом попали как договорные усло вия, прямо запрещенные германским антимонопольным законода тельством (фиксация цен) и потому автоматически недействитель ные, так и условия, характерные, скорее, для наемных оплачиваемых служащих, а не для франчайзи Федеральный суд по трудовым спорам этого решения дюссельдорфского суда не поддержал, но, опять-таки, не по концептуальным, а по некоторым процессуальным причинам, что позволяет говорить о том, что в принципиальном вопросе разгра-ничения оплачиваемого служащего как зависимого от нанимателя ли ца и подлинного франчайзи как независимого предпринимателя окончательная точка еще не поставлена
<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. 2005

Еще по теме § 2, Федеративная Республика Германии:

  1. 6. Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Федеративной Республикой Германии
  2. 2. Договор о добрососедстве, партнерстве и сотрудничестве между Федеративной Республикой Германией и Союзом Советских Социалистических Республик
  3. § 22. Федеративная Республика Германия
  4. § 6. Федеративная Республика Германия в 1949 - 1990-е г.
  5. 1. Основной закон Федеративной Республики Германии
  6. 10. Договор между Французской Республикой и Федеративной Республикой Германии об организации франко-германского сотрудничества. («Елисейский договор»)
  7. 24. Федеративная Республика Германия в послевоенный период. Как проходил подъем?
  8. 3. Договор об отношениях между Тремя державами и Федеративной Республикой Германии. («Боннский договор»)
  9. 8. Договор между Российской Социалистической Федеративной Советской Республикой и Германией. («Рапалльский договор»)
  10. 7. Договор о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи между Народной Республикой Албанией, Народной Республикой Болгарией, Венгерской Народной Республикой, Германской Демократической Республикой, Польской Народной Республикой, Румынской Народной Республикой, Союзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Республикой. («Варшавский договор»)
  11. А). Германия в 1945-1949 гг. 1. Декларация о поражении Германии и взятии на себя верховной власти в отношении Германии правительствами СССР, США, Великобритании и Франции
  12. 8. Из договора о взаимной помощи между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Чехословацкой
  13. 2. Договор о ненападении между Союзом Советских Социалистических Республик и Польской Республикой
  14. 5. Договор о взаимной помощи между Союзом Советских Социалистических Республик и Французской Республикой
  15. Федеративные системы
  16. 7.1. Особенности налоговых систем федеративных и унитарных государств
  17. Россия является страной с федеративным государственным устрой-ством.
  18. Глава 19 ОСОБЕННОСТИ НАЛОГОВЫХ СИСТЕМ ФЕДЕРАТИВНЫХ И КОНФЕДЕРАТИВНЫХ ГОСУДАРСТВ
  19. 26. МОДЕЛИ ПОСТРОЕНИЯ БЮДЖЕТНОЙ СТРУКТУРЫ В ФЕДЕРАТИВНЫХ И УНИТАРНЫХ ГОСУДАРСТВАХ
  20. 1.Договор об окончательном урегулировании в отношении Германии.