<<
>>

§ 5, Объекты прав, входящих в предмет договора

Объекты, права на которые составляют объект договора коммерческой концессии, для целей характеристики предмета договора можно класси фицировать по различным основаниям Важным основанием является критерий обязательности их включения в условие о предмете В этой связи выделяются обязательные объекты, права на которые являются конституирующим признаком договора в целом, к ним относятся сред ства индивидуализации правообладателя фирменное наименование и коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая информация

Вторая группа — необязательные (факультативные) объекты, права на которые включаются в объект договора по необходимости, вызванной обстоятельствами экономического характера или особенностями той предпринимательской деятельности, в которой будет использоваться данный комплекс исключительных прав.

Так, если в товаре, который будет продавать под чужими средствами индивидуализации пользова тель, или при его производстве используется изобретение, полезная модель или промышленный образец, патентообладателем которого является правообладатель, то исключительные права на их использо вание должны быть включены в такой комплекс.

Таким образом, к факультативным объектам можно отнести часть или все иные объекты исключительных прав правообладателя.

Не все права, которые включаются в комплекс как объект догово ра, имеют характер исключительных .

Исключительные права как правовая категория, а также вопросы об объектах исключительных прав, основаниях их возникновения — весьма сложны и не являются специальным предметом рассмотрения в данной работе. Тем не менее необходимо указать, какую роль эта категория играет в гражданском праве в целом и в отношениях коммерческой концессии в частности, как оформляющих отношения товарооборота. По мнению В.А До- зорцева, «исключительное право в отношении нематериальных объе-ктов выполняет ту же функцию, что и право собственности в отноше нии материальных...
при наличии физической возможности исполь зования нематериального результата неопределенным кругом лиц за кон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем. Другие лица не вправе осуществлять такое использование, несмотря на наличие физической возможности, ибо для использования результата не надо нарушать право владения» .

В настоящее время в российской цивилистической науке наметилась тенденция признания исключительных прав на подавляющую часть, ес ли не на все идеальные объекты или идеальные блага. Это возможно, ес ли опираться на естественный характер исключительных прав, что тео-ретически допустимо. В то же время законодатель, видимо, рассматри вает их с позиции позитивного права, на что указывает норма ст. 138 ГК РФ. Согласно этой статье, исключительные права как интеллектуальная собственность признаются за гражданами и юридическими лицами на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятельно сти и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, а также средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Случаи признания исключительных прав - это собственно указание за основания их возникновения. В зависимости от существа самого охраняемого объекта различают два главных способа призна ния исключительных прав — фактический (факт создания результата интеллектуальной деятельности) и юридический (государственная ре-гистрация результата интеллектуальной деятельности). Законодатель также допускает факультативное использование регистрации объекта, хотя эта регистрация не является собственно основанием возникно-вения исключительных прав, а, скорее, служит целям облегчения до-казывания прав на него. Порядок признания прав — установленные законом требования к собственно фактическому составу, который служит основанием возникновения исключительных прав. Так, для фактического способа возникновения исключительных прав необхо-димо придание объекту формы объективного выражения (объекты авторского права), для юридического — обращение в компетентные органы государственной власти по поводу регистрации объекта и вы-дачи охранного свидетельства (патента).

Использование в определе-нии договора коммерческой концессии термина «исключительные права» в отношении всех объектов представляется не столько свиде-тельством признания за ними способности породить исключитель ные права, сколько прямым противоречием норме вышеуказанной статьи. Вряд ли собственно определение договора само по себе может служить целям, указанным в ст. 138 ГК, те. рассматриваться в качест-ве указания на случай и порядок признания исключительных прав, например, на коммерческое обозначение как средство индивидуали-зации. Ни в ГК, ни в других законах нет не только указания на случаи и порядок признания исключительных прав на данный объект, но да же его определения. Поэтому, как указывалось в предыдущем пара графе, в комплекс прав, предоставляемых правообладателем пользо вателю, включаются как исключительные, так и неисключительные права. Следовательно, и объекты можно классифицировать как объе кты исключительных прав и объекты неисключительных прав.

Согласно гражданскому законодательству РФ, исключительные права признаются на следующие из перечисленных в ст 1027 объекты: фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания Кро ме того, в качестве факультативных объектов, исключительные права на которые могут входить в объект договора, следует назвать объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством: изобре-тение, полезная модель, промышленный образец

Фирменное наименование (фирма) это средство индивидуализации юридического лица - коммерческой организации, позволяющее отли-чать ее в гражданском обороте от других юридических лиц. Фирменное наименование является частным случаем наименования юридического лица. Все юридические лица должны иметь наименование, а фирмен ное наименование обязаны (и вправе) иметь только коммерческие орга низации. Поэтому нормы, содержащие требования к наименованию юридического лица, соотносятся с нормами, определяющими требова ния к фирменному наименованию, как общие и специальные . Фир менное наименование — идеальный объект, представляющий собой информацию особого рода.

Поэтому требования к содержанию фир менного наименования, устанавливаемые законом, обусловлены целе вым назначением данного объекта. Как средство индивидуализации оно должно обладать признаками, позволяющими отличать его от других, уже существующих фирменных наименований. Кроме того, закон ино гда требует, чтобы в фирменном наименовании содержались достовер-ные сведения об участниках или учредителях организации, о предмете ее деятельности и иные сведения.

Те сведения, которые должны быть включены в фирменное наиме нование, можно разделить на отдельные группы в зависимости от обя зательности или факультативности их включения. Это позволяет струк турировать фирменное наименование. При этом принято выделять две части — корпус фирмы (основная часть) и добавления (вспомогательная часть). Обе эти части в свою очередь делятся на отдельные элементы. Так, корпус фирмы должен содержать указание на организационно- правовую форму юридического лица, его тип и предмет деятельности, а в некоторых случаях и на другие его характеристики. Добавления вклю чают обязательные и факультативные элементы .

Фирменное наименование может быть полным и сокращенным. Полное наименование юридическое лицо обязано иметь, а сокращен ное — вправе. Фирменное наименование должно быть на русском языке, но некоторые юридические лица вправе также зарегистриро вать наряду с ним полное и(или) сокращенное фирменное наимено вание на иностранном языке или языке народов РФ. Таким образом юридическое лицо вправе иметь не одно, а несколько видов фирменных наименований, как полных, так и сокращенных. Так, одно полное наименование на русском языке является официальным в силу его обя зательности по закону, все остальные — факультативны. Будучи зареги стрированными, каждое из них порождает исключительные права у юридического лица. В нормах ГК о коммерческой концессии не содер жится ни требования о предоставлении в пользование права сразу на все зарегистрированные наименования, ни требования прямо перечислить те из них, права на которые передаются. Более того, как объект исклю чительного права фирменное наименование в определении договора используется в единственном числе Вряд ли следует буквально толко вать данную норму как требование предоставить исключительные пра ва лишь на одно, притом официальное фирменное наименование, ведь смысл его использования в собственной предпринимательской деятель ности — дать определенную информацию третьим лицам, потенциаль ным или реальным контрагентам пользователя. В зависимости от ситу ации пользователю, возможно, более удобно использовать сокращенное фирменное наименование или наименование на иностранном языке, и именно оно будет объектом предоставляемых исключительных прав. Поэтому в договоре необходимо урегулировать вопрос о том, все или только некоторые фирменные наименования правообладателя являют ся объектом исключительных прав правообладателя, предоставляемых по договору пользователю.

Основные требования к содержанию фирменного наименования устанавливает ГК РФ. Специальные законы, устанавливающие статус отдельных коммерческих организаций, также содержат специальные требования к их фирменным наименованиям. Применительно к от дельным организационно-правовым формам юридических лиц — коммерческих организаций можно назвать следующие нормативные требования к содержанию их фирменного наименования.

270

Полное товарищество должно включать в свое фирменное наиме-нование либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или не-скольких участников Если не все участники поименованы в фирмен-ном наименовании, необходимо добавление слов «и компания». Фир менное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищест во на вере», которое можно заменить словами «коммандитное товари щество» Вместо указания на всех полных товарищей, фирменное на именование товарищества на вере может включать имя (наименова ние) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания». При этом включение в фирменное наименование име ни или наименования вкладчика (коммандитиста) автоматически придает ему статуе полного товарища. Это связано с качеством данно го фирменного наименования: оно обладает конкретностью, т.е. дает возможность неопределенному кругу лиц сделать вывод о составе уча стников хозяйственного товарищества, а именно — кто является пол ным товарищем. Эта информация важна в связи с тем, что полные товарищи вправе, по общему правилу, действовать от имени товари-щества без доверенности и, кроме того, они в субсидиарном порядке отвечают по обязательствам товарищества солидарно.

Фирменное наименование общества с ограниченной ответствен-ностью должно содержать наименование общества и слова «с ограни-ченной ответственностью».

Фирменное наименование общества с дополнительной ответст венностью должно содержать наименование общества и слова «с до полнительной ответственностью». К обществу с дополнительной от ветственностью применяются правила об обществе с ограниченной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ, поэтому положения ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственно стью» в отношении фирменного наименования можно распростра нить и на общество с дополнительной ответственностью.

Фирменное наименование акционерного общества должно со держать его наименование и указание на то, что общество является акционерным. Поскольку акционерное общество обязано иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке, обязательные требования к полному и сокращенно му наименованию устанавливаются ФЗ «О акционерных общест вах». Так, полное фирменное наименование обязательно должно быть на русском языке, хотя общество вправе дополнительно к нему иметь полное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) иностранных языках. Полное фирменное наименование на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества - закрытое или открытое. Фирменное наименование на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков (например, «корпорация», «компания»), если иное не предусмотрено федераль ными законами и иными правовыми актами РФ. Сокращенное фир менное наименование общества может быть как на русском языке, так и на языках народов РФ и(или) на иностранных языках. И долж но содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «закрытое акционерное общество» или «открытое акционер ное общество», либо аббревиатуру «ЗАО» или «ОАО».

Фирменное наименовние производственного кооператива должно содержать его название и слова «производственный кооператив» или «артель». Фирменное наименование сельскохозяйственной либо ры боловецкой артели (колхоза) должно содержать ее наименование и слова «сельскохозяйственная артель» или «колхоз» либо «рыболовец кая артель» или «рыболовецкий колхоз».

Унитарное предприятие должно иметь полное фирменное наиме нование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование - оба на русском языке. Оно может иметь также полное и(или) сокра щенное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) на иностранных языках.

Полное фирменное наименование государственного или муници пального предприятия на русском языке должно содержать слова «фе деральное государственное предприятие», «государственное предпри ятие» или «муниципальное предприятие» и указание на собственника его имущества - соответственно на Российскую Федерацию, субъек та Российской Федерации или муниципальное образование.

Фирменное наименование казенного предприятия, т.е. предпри ятия, основанного на праве оперативного управления, на русском языке должно содержать слова «федеральное казенное предприятие», «казенное предприятие» или «муниципальное казенное предприятие» и указание на собственника его имущества — Российскую Федера цию, субъект Российской Федерации или муниципальное образова ние. Запрещено включать в фирменное наименование унитарного предприятия на русском языке иные, отражающие его организацион но-правовую форму термины, в том числе заимствованные из ино странных языков, если иное не предусмотрено федеральными закона ми и иными нормативными правовыми актами РФ.

Законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, также включают в себя положения относительно фир менного наименования коммерческих организаций, которые осуществ ляют такую деятельность. В частности, законы о банковской деятельно сти и об организации страхового дела требуют, чтобы указание на вид деятельности было включено в фирменное наименование. Так, соглас но п. 3 ст. 4.1. Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» 1992 г. , фирменное наименование субъекта страхового дела — юридического лица должно содержать слова, указывающие на осуществляемый вид деятельности «страхование», «перестрахова ние», «взаимное страхование, «страховой брокер», или производные от таких слов и словосочетаний, а ст 7 ФЗ «О банках и банковской де ятельности» 1990 г требует, чтобы фирменное наименование кре дитной организации содержало указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация»

Исключительные права правообладателя возникают только на за регистрированное фирменное наименование (наименования) в по рядке, установленном законом или иными правовыми актами (см п 4 ст 54 ГК РФ) Также законом или иными правовыми актами устанав ливается порядок использования фирменных наименований В насто ящее время специальной, самостоятельной регистрации фирменных наименований в России не осуществляется Они вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц при их регистра ции наряду с другими сведениями и документами согласно ст 5 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»

Основной практический вопрос, который возникает по поводу фирменного наименования, — это отсутствие четких требований в от ношении такого критерия, как новизна или неповторимость его со держания или отдельных охраняемых элементов В отсутствие прямо го регулирования приходится опираться на судебную практику, кото рая также явно недостаточна Так, эта практика позволяет сделать вы вод, что собственно наименование само по себе не является охраняе мым элементом, поскольку нарушением является его использование вместе с обязательной частью, тес указанием на организационно- правовую форму При этом нарушением считается использование то-ждественного фирменного наименования при одновременном нали-чии таких условий, как совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные пос-ледствия этой тождественности для третьих лиц, в частности, в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей отно сительно того, какое лицо оказывает им услуги

Все эти условия могут быть выявлены лишь при обращении в суд Представляется более целесообразным установить процедуру предварительной проверки заявленного фирменного наименования в компетентных органах государства, чтобы на этом этапе создать меха низм охраны законных интересов и прав участников гражданского обо рота Это регулирование должно стать предметом отдельного закона, который, как представляется, будет следующим этапом в совершенство-вании правового статуса предпринимателей после принятия закона об их государственной регистрации и создания единой государственной системы для ее проведения, действующей по принципу «одного окна»

В соответствии со ст 1027 ГК к исключительным правам правооб ладателя, предоставляемым им пользователю, относится также право на товарный знак и знак обслуживания Специальные нормы, содер-жащие понятие товарного знака и знака обслуживания, регулирую-щие основания и порядок приобретения и прекращения исключи-тельных прав на них, порядок и способы их использования и защиты, изложены в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и на именованиях мест происхождения товаров» и некоторых иных пра вовых актах Основные положения российского законодательства о товарных знаках вполне соответствуют зарубежному законодательст ву и международно-правовым нормам о торговых марках

Товарный знак используется как средство индивидуализации това ра в форме вещей, а знак обслуживания — для индивидуализации това ра в форме услуг, те товара, не имеющего овеществленной формы

Видовую классификацию товарных знаков можно производить по разным основаниям Например, по способам (формам) их объектив-ного выражения можно выделить такие виды, как словесные, изобра-зительные, объемные и иные, комбинированные Такую комбинацию, в частности, представляет такое сочетание словесной (лексической) и изобразительной (графической) формы, которое представлено лого-типом. Поскольку правообладатель может зарегистрировать товарный знак в различных формах объективного выражения как заявленное обозначение, возникает вопрос о том, можно ли эти различные формы рассматривать как один товарный знак. Учитывая требование единст ва заявки, согласно которому заявка подается на один товарный знак, различные формы его выражения, рассчитанные хотя и на однород ную группу товаров, но используемые различными способами, влекут необходимость к их регистрации в качестве отдельных товарных зна ков. Например, словесно-изобразительный товарный знак использу ется на товаре, объемный — в качестве упаковки, а музыкальный — в рекламе на радио. Более того, закон не запрещает субъекту предпри нимательской деятельности иметь не один, а неограниченное число товарных знаков, зарегистрированных в отношении однородных това ров. Это значит, что в объект договора коммерческой концессии могут быть включены исключительные права не на один, а на большее чис ло товарных знаков. Например, по договору коммерческой концессии между «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и «Колгейт-Пал- молив» РФ (пользователь) были предоставлены исключительные пра-

240

ва почти на шестьдесят товарных знаков .

В зависимости от количества субъектов исключительных прав можно говорить об индивидуальных и коллективных товарных зна ках. По договору коммерческой концессии можно предоставить пра ва только на индивидуальный товарный знак, т.к. п. 2 ст. 20 закона о товарных знаках содержит запрет на передачу коллективного знака и права на его использование другим лицам.

Основания возникновения правовой охраны также могут служить основанием деления товарных знаков на охраняемые в силу их госу дарственной регистрации и охраняемые в силу их общеизвестности. Критерии, определяющие общеизвестность товарного знака, являют ся также основанием для деления знаков на общеизвестные и необ щеизвестные (обыкновенные). Эти критерии можно сформулировать на основании ст. 19.1 закона о товарных знаках. Это, во-первых, ин тенсивное использование такого знака и, во-вторых, как результат та кого использования — его широкая известность на всей территории РФ среди соответствующих потребителей в отношении товаров дан ного лица на дату, указанную в заявлении, с которым это лицо обра щается в компетентный государственный орган. Хотя условия для признания товарного знака общеизвестным возникают фактически, само признание его таковым осуществляется государством. Причем быть признанным общеизвестным может как зарегистрированный товарный знак, так и незарегистрированное обозначение на общеиз вестный товарный знак. Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам, этот знак вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвест-ных в РФ товарных знаков. Его владельцу выдается свидетельство на общеизвестный товарный знак, а сведения, относящиеся к такому знаку, публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Правовая охрана, предоставляемая такому знаку, идентична той, которая предо ставляется по закону о товарных знаках обыкновенным товарным знакам, но действует такая охрана бессрочно.

Субъектом прав на товарный знак могут быть как юридические ли ца, так и граждане-предприниматели.

Исключительное право на использование товарного знака включает в себя применение его в товарах, для которых он зарегистрирован, а также их упаковке, этикетках, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках, ярмарках, вводятся в граж-данский оборот на территории РФ иным образом, использование в ре кламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, на вывесках, в сети Интернет. Этот перечень способов использования товарного зна ка имеет неисчерпывающий характер, однако, понятно, что не все спо собы могут формировать объем прав, предоставляемых для использо вания по договору коммерческой концессии, например, вряд ли впра ве пользователь использовать чужой товарный знак, как и чужое фир менное наименование, в официальных документах или на бланках.

Исключительные права на товарный знак приобретаются в резуль тате его государственной регистрации, которая предполагает обяза тельную проверку (формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения ), и подтверждаются свидетельством, срок действия которого — 10 лет с даты подачи заявки в государственный орган ис-полнительной власти по интеллектуальной собственности . Срок действия свидетельства может быть продлен по ходатайству владель-ца свидетельства, поданному в этот орган в течение последнего года его действия, еще на десять лет Таким образом, это право может быть использовано неоднократно, что позволяет объективно сохранять его в комплексе исключительных прав в течение всего срока действия до говора коммерческой концессии

Сторонам договора, особенно пользователю, надо, однако, иметь в виду, что правовая охрана товарного знака может прекратиться также и по обстоятельствам, которые не связаны с истечением сро ка действия его регистрации или отказа от нее правообладателя, но и в результате оспаривания и признания такой правовой охраны не действительной Так, согласно п 1 ст 28 закона о товарных знаках, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспо рено и признано недействительным полностью или частично в тече ние всего срока ее действия или в иные сроки, установленные в этой статье в указанных в ней случаях Это такие случаи, когда создается угроза нарушения чужих прав, в том числе исключительных прав Например, если товарный знак тождествен или схож до степени сме шения с товарными знаками других лиц, имеющими более ранний приоритет, в том числе охраняемыми в соответствии с международ ным договором РФ на ее территории в отношении однородных или признанными в установленном данным законом порядке общеизве стными в РФ243 Основанием для оспаривания товарного знака мо гут быть и такие действия правообладателя, связанные с его регист рацией, которые в установленном законом порядке признаны актом недобросовестной конкуренции Прекращение правовой охраны, а следовательно, и прекращение исключительных прав на товарный знак, в этом случае, будучи результатом неправомерных действий правообладателя по договору коммерческой концессии, дает право пользователю на применение санкций, если в результате такого на рушения он понесет убытки

Как показывает практика, товар, который является основой пред принимательской деятельности по договору коммерческой концес сии, в той или иной мере обладает особым качеством, свойствами, иногда даже уникальными, поскольку в нем или при его производстве используются объекты, охраняемые патентом Поэтому исключитель ные права на использование запатентованных объектов, как правило,

243 Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товар ных обозначений, сходных до степени смешения с охраняемым в силу между народного договора РФ или признанным в РФ общеизвестным, допускается лишь с согласия правообладателя входят в объект договора Центральное место среди источников пра вового регулирования в области патентного права занимает Патент ный закон от 23.09.1992 г. №3517-1244, который в последнее время пре-терпел существенные изменения.

Перечень объектов патентного права исчерпывается теми, которые указаны в этом законе. Это - изобретения, полезные модели и промыш ленные образцы. В законе содержится определение каждого из них, а также указываются признаки, которыми они должны обладать для то го, чтобы их можно было запатентовать (условия патентоспособности).

Под изобретением понимается техническое решение в любой об ласти, относящееся либо к продукту, либо к способу. К продукту, в ча-стности, относятся устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных. Способ определяется как процесс осуществления действия над материальным объектом с по-мощью материальных средств. В качестве полезной модели понима-ется техническое решение, относящееся только к устройству. Именно поэтому иногда техническое решение называют «малым изобретени-ем», поскольку оно по своей сущности также является техническим решением, но в отношении лишь одного вида продукта. Кроме того, в отличие от изобретения к нему не предъявляется требование отвечать такому условию патентоспособности, как изобретательский уровень. Два других условия — новизна и практическая применимость, необхо димые для получения патента на изобретение, составляют условия па тентоспособности полезной модели в целом. С товарной точки зре ния, полезная модель менее ценна, чем изобретение, поэтому законо датель при проверке полезной модели опирается на презумпцию ее соответствия требованиям патентоспособности и не проводит экс пертизу по существу, ограничиваясь лишь формальной экспертизой, а размер пошлин за поддержание патента на нее в силе значительно ниже, чем на изобретения. В то же время отсутствие экспертизы по существу увеличивает для сторон, включивших права на этот объект в договор, риск того, что в результате опровержения этой презумпции данные права могут прекратиться.

Третий объект — промышленный образец по своей сути существен но отличается от двух предыдущих, в нем охраняется не только содер жание, но и форма, поскольку он представляет собой художественно- конструкторское решение изделия промышленного или кустарно- ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Новое регулирование изменило условия патентоспособности промышленно го образца, оставив в их числе лишь два — новизну и оригинальность

Исключительные права на эти объекты возникают в результате их государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и подтверждаются выданным патентом, за поддержание кото рого в силе требуется периодически уплачивать патентные пошли- ны243 Исключительные права на использование изобретения, полез ной модели или промышленного образца включают в себя такие дей ствия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, пред ложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, который произведен запатен тованным способом или в котором использованы запатентованные изобретения или полезная модель, либо изделие, в котором использо ван запатентованный промышленный образец Эти права существ>ют в течение срока действия патента Для каждого объекта предусмотрен свой срок действия патента для изобретения - 20 лет , полезной мо-дели — 5 лет, промышленного образца — 10 лет с даты подачи заявки на регистрацию По ходатайству патентообладателя срок действия па тента на полезную модель может быть продлен еще на 3 года, на про мышленный образец — на 5 лет Действие патента может прекратить ся досрочно как по воле патентообладателя, так и в результате его ос паривания и признания недействительным Последняя редакция Па тентного закона предусматривает возможность восстановления дей ствия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, если его действие было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок В этой связи признается право послепользова- ния, те право на дальнейшее безвозмездное использование этих объектов без расширения объема такого использования лицами, ко торые начали их использование либо сделали необходимые к этому приготовления в период между датой прекращения действия патента и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведе-ний о восстановлении действия патента. Естественно, как право пре-ждепользования, так и право послепользования несколько снижают «качество» исключительных прав, предоставляемых по договору.

В комплекс исключительных прав могут входить также права на объе-

247

кты авторского права , к которым относятся результаты творческой де ятельности в области литературы, науки и искусства, в число которых также включены програмы для ЭВМ. Охрана авторского права таких про грамм предусматривает в том числе и охрану операционных систем. Иск лючительные права на объекты авторского права возникают в силу факта его создания, что подразумевает не только создание идеального объекта в уме, но обязательное придание ему формы объективного выражения (уст ной, письменной, пространственной и т.д.). С этого момента начинается исчисление срока действия этих прав. Согласно общему правилу, автор ские права существуют в течение всей жизни автора и еще 70 лет после его смерти. Закон допускает факультативную регистрацию лишь одного объ екта авторского права - программы для ЭВМ .

К числу объектов исключительных прав, согласно положениям за-конов, также относятся топологии интегральных микросхем и селек-ционные достижения (новые сорта растений и породы животных) .

Наиболее сложными объектами, права на которые входят в объект договора, являются коммерческое обозначение и охраняемая ком мерческая информация, потому что в законе не содержатся их опре деления и нет указания на исключительный характер самих прав.

Коммерческое обозначение понимается как в теории права, так и на практике по-разному. Объединяет все позиции признание того, что это обозначение, которое используется в предпринимательской деятельности Следовательно, этим уже определяется субъект прав — гра жданин-предприниматель и юридическое лицо, являющееся коммерче ской организацией Поскольку предпринимательской деятельностью как неосновной и с определенными ограничениями вправе заниматься и некоммерческая организация, то можно предположить, что и она может быть субъектом прав на коммерческое обозначение Ясно, что как всякое обозначение, коммерческое обозначение признано служить целям инди видуализации И здесь возникает основной вопрос индивидуализации чего (объекта) или кого (субъекта) служит коммерческое обозначение^ Согласно одной точке зрения, это индивидуализация основного объекта предпринимательской деятельности — предприятия как имущественно го комплекса Эта точка зрения в свое время нашла отражение в проекте Части третьей ГК В статье, озаглавленной «Исключительное право на коммерческое обозначение предприятия», указывалось, что юридиче ское лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или индивидуальный предприниматель имеет исключительное право на по стоянно используемое незарегистрированное наименование (коммерче ское обозначение) принадлежащего ему предприятия как имуществен ного комплекса, если употребление им такого наименования общеизве стно Согласно другому подходу, под коммерческим обозначением пони мается средство индивидуализации предпринимателя, представляющее собой незарегистрированное наименование, которое стало широко из-вестным в силу его постоянного использования250

Этот вывод можно сделать и на основе грамматического толкования нормы ГК, содержащей определение договора коммерческой концес сии Использование разделительного союза между фирменным наиме-нованием и коммерческим обозначением предполагает передачу пос-леднего в качестве средства индивидуализации правообладателя, если у него нет фирменного наименования (например, гражданина-предпри нимателя) Этого подхода придерживались и авторы проекта ГК РФ, в том числе его главы 54 (что видно из комментариев, которые были впо следствии даны), а также другие известные российские цивилисты2М

ъо См Юридическая энциклопедия / Под ред акад Б Н Топорнина М Юристь, 2001, с 435

251 См Комментарий главы 54 «Коммерческая концессия» ГЕ Авилова в Гражданский кодекс Российской Федерации Часть вторая Текст, коммента рии, алфавитно предметный указатель / Под ред О М Козырь, АЛ Маков ского, С А Хохлова М Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с 553, Брагинский М И , Витрянский В В , Суханов Е А Комментарий к Части второй Гражданского кодекса для предпринимателей Фонд «Правовая культура», 1996, с 247

Свой вывод некоторые из них делают на основе анализа ст. б-bis Па рижской конвенции об охране промышленной собственности, кото рая посвящена защите общеизвестных знаков. Более того, В.В, Вит- рянский при этом подчеркивает, что «в настоящее время в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране-участнице Парижской

252

конвенции .

Толкование данной статьи дает также возможность сделать вывод, что в качестве коммерческого обозначения может рассматриваться также и незарегистрированный товарный знак, а это позволяет рас сматривать коммерческое обозначение как средство индивидуализа ции не только производителя товара, но и самого товара.

Существует позиция, согласно которой коммерческое обозначе ние может охватывать любые обозначения, используемые в предпри нимательстве, способные индивидуализировать как самого субъекта, так и объекты предприятий как имущественных комплексов, включая сеть таких предприятий (магазины, рестораны, гостиницы) и обозначений, используемых в вывесках, в оформлении помещений, в одежде персонала и т.п.

Представляется, что в целях регулирования отношений коммерче ской концессии под коммерческим обозначением следует понимать именно средство индивидуализации самого правообладателя как субъекта предпринимательской деятельности. Предоставление одной стороной и использование другой стороной права на фирменное на именование или коммерческое обозначение — фундамент договора; без предоставления такого права нет самого предмета договора. В от-личие от других исключительных прав правообладателя оно имеет бессрочный характер, и его прекращение без замены на новое неиз-бежно влечет за собой прекращение договора. Как уже говорилось, и франчайзинг в его современном облике ведет свое существование со времени, когда обладатель права на фирменное наименование или коммерческое обозначение стал предоставлять его в пользование сво-ему контрагенту. Существовавшие до той поры договорные формы предоставления пользователю других исключительных прав на сред-ства индивидуализации (в т.ч. низшие формы коммерческой концес-сии) еще не могли считаться франчайзингом. Только обретя право на «фирму» своего патрона, пользователь стал тем, кем он ныне являет-ся - современным франчайзи.

Понятие охраняемой коммерческой информации, входящей в ком плекс исключительных прав, которые правообладатель предоставляет пользователю, также не раскрывается в законе. Более того, в нормах за кона используются близкие по смыслу, но различные по лексическому звучанию понятия. Так, в подразделе 3 ГК, содержащем общие нормы об объектах гражданских прав, в качестве одного из них называется служебная и коммерческая тайна. Большинство юристов ставят знак равенства между охраняемой коммерческой информацией и коммерче ской тайной. В ст. 139 ГК перечисляются условия, в соответствии с ко торыми информация составляет служебную или коммерческую тайну. Во-первых, такая информация должна иметь реальную или потенци альную ценность в силу ее неизвестности другим лицам, во-вторых, к ней не должно быть свободного доступа на законном основании, в-третьих, сам обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, должен принимать меры по охране ее конфиденциальности. Ка ждое из этих условий является необходимым, а все вместе они доста точны, чтобы информация была признана охраняемой в качестве ком мерческой тайны, а права на нее подлежали защите всеми способами, предусмотренными законодательством. Более подробное, специальное регулирование коммерческой тайны и ее правового режима содержит ся в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне». Информация, составляющая коммерческую тайну, это научно-техническая, технологическая, про изводственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства — ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного досту па на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. В свою очередь, ком мерческая тайна определяется в этом законе как конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или воз можных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или по лучить иную коммерческую выгоду.

Права обладателя информации, составляющей коммерческую тай-ну, возникают с момента установления им в отношении такой инфор мации режима коммерческой тайны, т.е. в момент принятия правооб ладателем правовых, организационных, технических и иных мер по охране ее конфиденциальности. Эти меры, согласно ст. 10 Закона «Об коммерческой тайне», включают;

1) определение перечня информации, составляющей коммерче скую тайну;

ограничение доступа к информации, составляющей коммерче скую тайну путем установления порядка обращения с этой информа цией и контроля за соблюдением такого порядка;

учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана,

регулирование отношений по использованию информации, со ставляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудо вых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров,

нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерче ская тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридиче ских лиц — полное наименование и место нахождения, для индивиду альных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Наряду с этими мерами обладатель информации, составляющей ком мерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и мето ды технической защиты конфиденциальности этой информации и дру гие, не противоречащие законодательству Российской Федерации, меры.

Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если, исключается доступ к информации, со-ставляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее облада-теля; обеспечивается возможность использования информации, со-ставляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контр-агентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, со-гласно ст. 10 Закона «О коммерческой тайне», имеет право.

устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим федеральным законом и гражданско-правовым договором;

использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законода тельству Российской Федерации,

разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;

вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммер ческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включе ние в них условий об охране конфиденциальности этой информации;

требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов госу дарственной власти, иных государственных органов, органов мест ного самоуправления, которым предоставлена информация, со ставляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляю щей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой ин формации;

защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использо вания третьими лицами информации, составляющей коммерче скую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причи ненных в связи с нарушением своих прав.

Примечательно, что, перечисляя в специальном законе права на коммерческую тайну, законодатель не указывает на их исключитель ный характер, хотя, где, как не в данном законе, выполнить требова ние ст. 138 ГК РФ, признав вышеперечисленные права на такую ин формацию исключительными и установив порядок признания за ли цом исключительных прав на нее.

Аналогичные юридические признаки были сформулированы в ст. 151 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и Респуб лик 1991 г. в отношении такого идеального объекта, как секреты про изводства (ноу-хау). В статье также указывалось, какого рода эта ин формация: техническая, организационная или коммерческая.

Не только в законодательстве, но и на практике используются раз личные термины для обозначения охраняемой коммерческой инфор мации: «конфиденциальная информация», «торговые секреты», «коммерческие секреты», «секреты фирмы» и т.д. В любом случае под охраняемой коммерческой информацией применительно к договору коммерческой концессии надо подразумевать такую информацию, которая отвечает признакам коммерческой тайны, независимо от то го, к какой области она относится.

Надо признать, что критерии зарубежного аналога секретной и потому охраняемой коммерческой информации сформулированы несколько шире и более благоприятно для франчайзи. В зарубежном законодательстве, в частности, выдвигается еще одно требование к ней — ее достоверность, а также полнота и очевидная полезность для франчайзи.

В этой связи представляется, что российское законодательство по ка проигрывает зарубежному в отношении реальных гарантий добро совестности информации, предоставляемой франчайзи франчайзе ром. Та же зарубежная практика показывает, что для франшизных от ношений недостаточно общих требований к качеству информации, содержащихся вдоговорно-обязательственном законодательстве. Не достаточно их в законодательстве об интеллектуальной собственно сти. В предыдущих главах монографии уже анализировались образцы зарубежного специального законодательства о т.н. «предпродажном» (преддоговорном) раскрытии информации, требуемом от франчайзе ра. Речь о нем пойдет ниже. Представляется, что в такого рода зако нодательном оформлении отношений по предоставлению доказа тельств соответствия охраняемой коммерческой информации этим требованиям на этапе преддоговорных контактов нуждается и рос-сийская коммерческая концессия.

Содержание п. 2 ст. 1027 ГК указывает также на возможность исполь зования по договору коммерческой концессии и таких идеальных объе ктов, как деловая репутация правообладателя и его коммерческий опыт.

Под деловой репутацией понимается оценка деловых, профессио нальных, этических и иных качеств предпринимателя со стороны его реальных и потенциальных контрагентов и в целом со стороны обще ства и государства. С качеством деловой репутации, ее уровнем связа на способность предпринимателя успешно конкурировать на рынке. Деловая репутация предпринимателя в немалой степени зависит от качества предлагаемого им товара. Поэтому деловая репутация ассо-циируется у большинства контрагентов — потребителей его товара как со средствами индивидуализации товара, так и со средствами индиви дуализации самого производителя. Поэтому нельзя отрицать того фа кта, что, используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и не передаваема в пользование, поскольку представляет личное немате риальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права. Поэтому включать в предмет договора право на использование деловой репута ции, также как и указывать объем использования — невозможно. Дру гое дело, что сторонам, видимо, следует предусмотреть в договоре ме ры, которые каждая из них должна предпринять для недопущения не гативного влияния на деловую репутацию правообладателя. Можно также предусмотреть ответственность за совершение действий (без действие) в ситуации, когда создается угроза или непосредственно опорочена репутация правообладателя, поскольку это прямым обра зом способно отразиться (сказаться) на «качестве» всего комплекса исключительных прав, предоставляемых в пользование Это предста вляется важным, поскольку российская правовая доктрина, а вслед за ней и судебная практика не признают принципа конкуренции исков Поэтому если права лица нарушены другим лицом, состоящим с ним в договорных отношениях, то требования о возмещении вреда приме няются лишь в случаях, прямо предусмотренных законом

Понятие «коммерческий опыт» представляется еще более размы тым и неопределенным, чем понятие «охраняемая коммерческая ин-формация», как правило, коммерческий опыт рассматривается в науч ной литературе как совокупность знаний и навыков, приобретенных лицом в процессе своей коммерческой деятельности Поэтому некото рые авторы отождествляют коммерческий опыт с другими идеальными объектами, охраняемыми законом Например, А А Иванов ставит знак равенства между коммерческим опытом и ноу-хау указывая при этом, что коммерческий опыт и деловая репутация являются объектами ис ключительных прав253 Другие авторы считают, что коммерческий опыт является результатом приобретенных правообладателем знаний и на выков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпри нимательской деятельности и не имеет ничего общего с ноу-хау Более того, коммерческий опыт вообще, по их мнению, не может быть отне сен к объектам субъективных гражданских прав, его нельзя передать в юридическом смысле, а им можно только поделиться, что реализуется в процессе выполнения обязанностей по инструктажу2^4

Поскольку законодатель использует термин «коммерческий опыт» только в связи с указанием необходимости не выходить за пределы его использования, то суды, рассматривая вопрос о нарушении этих пре-делов, в каждом конкретном случае будут исходить из существа той информации, которая понимается сторонами как деловой опыт В этой связи стороны заранее в договоре могут согласовать вопрос о том, что они понимают под коммерческим опытом в аспекте собст-венных отношений или хотя бы определить критерии отнесения к не-му той или иной информации

Дальнейшая юридическая судьба договора коммерческой кон цессии после его заключения может складываться различно в зави симости от такой характеристики объекта исключительных прав, как способность порождать бессрочные права на их использование или ограничение срока действия таких прав

Законом введены абсолютные ограничения на срок действия ис ключительных прав на ряд объектов интеллектуальной собственно сти, например, на изобретение, полезную модель, промышленный образец, объекты авторского права. Прекращение срока действия ис ключительных прав на эти объекты является основанием свободного и безвозмездного их использования как объектов общественного дос тояния. Хотя исключительные права на объекты, охраняемые патен том, могут прекратиться до истечения установленного в законе срока, как уже отмечалось выше, это может произойти вследствие отказа от них самого патентообладателя или вследствие оспаривания патента и признания его недействительным

Срок действия исключительного права на некоторые другие объе кты, такие как товарный знак, знак обслуживания, хотя и установлен законом, однако, способен к возобновлению. Но и в этом случае воз можно досрочное прекращение прав на товарный знак по основани ям и в порядке, предусмотренным в законе о товарных знаках

Есть также объекты, для которых законом вообще не установлен срок действия исключительных прав, к ним относятся фирменные наименования Это, правда, не значит, что права на него не могут прекратиться в силу других обстоятельств, например, прекращения самого субъекта права на фирменное наименование вследствие его реорганизации или ликвидации, а также прекращения самого объекта, путем отказа коммерческой организации от прежнего фирменного наименования и замены его новым. К сожалению, законодатель вообще не дает специального регулирования в отно-шении оснований и способов изменения или замены фирменного наименования. Право на такое изменение следует из общего права юридического лица вносить изменения в учредительные докумен ты. При этом нормы ГК и специальных законов требуют включе ния фирменного наименования в данные документы в качестве обязательных сведений, в том числе и как существенного условия учредительного договора

Срок действия прав на охраняемую коммерческую информацию в законе установлен как неопределенный срок Этот срок определяется как срок существования всех тех показателей, которые являются кри терием отнесения такой информации к коммерческой тайне Как только данная информация перестает отвечать хотя бы одному из ус ловий, сформулированных в ст. 139 ГК и в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне», ее правовая охрана прекращается

Из сказанного следует, что права, в том числе исключительные, на отдельные объекты, составляющие комплекс как объект коммер ческой концессии, могут прекратиться в период действия договора. При этом законом предусмотрены два основных варианта судьбы до говора. Первый — сохранение договора, но с изменением условия о предмете, что объективно ведет к пересмотру и других условий, в ча стности о цене договора. Второй — его обязательное прекращение. Прекращение договора предусмотрено для случая, когда прекраща ются права на такой объект, без которого сами отношения теряют экономический смысл. Утрата экономического интереса со стороны пользователя в случае изменения существа объекта также является ос нованием для прекращения договора, хотя и не абсолютным.

Эти различные последствия прекращения прав на отдельные объ екты исключительной собственности, предоставленных по договору коммерческой концессии, регулируются нормами статей 1037, 1039 и 1040 ГК, в которых сформулированы специальные основания измене-ния договора, в том числе по требованию одной стороны, или его пре кращения, в том числе обязательного.

К таким специальным основаниям прекращения договора ком мерческой концессии относится прекращение прав правообладателя на принадлежащее ему фирменное наименование или коммерческое обозначение. При этом имеется в виду абсолютное прекращение пра ва вследствие прекращения самого объекта без замены его новым фирменным наименованием и соответственно аналогичными новы ми правами. Если такой замены не происходит (например, в случае ликвидации юридического лица правообладателя), то договор пре кращается безусловно. При замене правообладателем прежнего фир менного наименования (коммерческого обозначения) на новое у пользователя появляется альтернатива: он может либо расторгнуть договор, либо сохранить его, согласившись на новое фирменное на именование (коммерческое обозначение). Определенную сложность вызывает ситуация, когда права на фирменное наименование прекра щаются у правообладателя вследствие их перехода к другому лицу по договору (например, купли-продажи предприятия) или в порядке универсального правопреемства (реорганизация правообладателя). Нормы п. 3 ст. 1037 явно вступают в противоречие с нормами п. 1 ст. 1038. Согласно последним, переход к другому лицу какого-либо ис-ключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора, поскольку новый правообладатель становится стороной до-говора в части перешедшего к нему исключительного права.

Из положений ст 1037 ГК следует, что прекращение исключитель ных прав пользователя на другие объекты интеллектуальной собст-венности (на товарный знак, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т п ) не может служить для сторон основа-нием для прекращения договора В этом случае договор коммерче ской концессии продолжает действовать, за исключением положе ний, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения В отличие от прав на фирменное наименование (коммерческое обозначение) они не играют конституирующей роли в договоре ком-мерческой концессии, хотя ценность комплекса оставшихся исклю-чительных прав может значительно уменьшиться, особенно если та-кое прекращение явилось следствием оспаривания прав правообла-дателя В этом случае, как представляется, пользователь вправе не только требовать изменения условия о цене договора, но и возмеще-ния ему убытков, вызванных таким изменением договора, если оно произойдет по обстоятельствам, зависящим от правообладателя В любом случае собственно характер обстоятельств, вследствие ко торых прекратилось исключительное право правообладателя, целе сообразно учесть сторонам в согласовании иных последствий пре кращения исключительных прав Однако правообладатель вряд ли согласится на условия, которые будут явно невыгодны для него, даже если они и будут направлены на снижение предприниматель ского риска пользователя Это лишний раз подчеркивает необходи мость включения регулирования данных отношений в закон, в том числе с использованием императивных норм, охраняющих интере сы более слабой стороны в договоре, которой в данном случае явля ется пользователь

Частично законодатель это уже учитывает Так, при расторже нии договора по причине несогласия пользователя на новое фир менное наименование или коммерческое обозначение пользова-тель имеет право требовать возмещения понесенных им убытков Если же пользователь соглашается сохранить договор, действую щий уже в отношении нового фирменного наименования или ком-мерческого обозначения, то он вправе только требовать соразмер ного уменьшения причитающегося правообладателю вознагражде ния, если, например, качество (известность, репутация, престиж) нового фирменного наименования или коммерческого обозначе ния уступает прежнему, но не вправе требовать возмещения убыт ков, вызванных такой заменой

<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. 2005

Еще по теме § 5, Объекты прав, входящих в предмет договора:

  1. § 4. Предмет и иные условия договора
  2. 9.4. Использование прав на объекты интеллектуальной собственности
  3. 6.5. Уступка прав требования по договорам займа и кредита
  4. 3.6.4. Уступка прав требования по договорам займа и кредита
  5. 4.4. Уступка прав требования по договорам займа и кредита
  6. Уступка прав требования по договорам займа и кредита
  7. О предмете договора.
  8. § 8. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии
  9. 3.4. Уступка прав по обязательствам (требованиям), вытекающим из договоров займа (кредита)
  10. 2. Предмет и объект налогообложения
  11. Объект и предмет налогообложения
  12. 1.4. Объект и предмет экономической теории